Jeśli chcesz zrozumieć, jak Sąd Najwyższy stał się dziś za przewodnictwa prezesa Johna Robertsa siedliskiem ideologicznego ekstremizmu i korupcji, trzeba wrócić do początku i przyjrzeć się genezie tej instytucji. Dobrym punktem wyjścia są debaty nad ratyfikacją Konstytucji z 1787 i 1788 roku, znane dziś jako pisma federalistów i antyfederalistów, w których argumenty za i przeciw zastąpieniu Artykułów Konfederacji nową kartą narodową zostały przedstawione ze szczegółami.

Ten artykuł pierwotnie ukazał się w Truthdig.

Spośród 85 esejów Federalist Papers Alexander Hamilton napisał 51, a John Jay z Nowego Jorku i James Madison z Wirginii napisali pozostałe. Hamilton był najgorętszym orędownikiem niezależnego federalnego sądownictwa wyposażonego w uprawnienie do „judicial review”, czyli kontroli konstytucyjności, które pozwalałoby sędziom uznawać akty Kongresu i władzy wykonawczej za niezgodne z konstytucją.

Pisząc pod pseudonimem „Publius”, Hamilton wyjaśnił tę zasadę w Federalist No. 78:

The interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A constitution is, in fact, and must be regarded by the judges, as a fundamental law. It therefore belongs to them to ascertain its meaning, as well as the meaning of any particular act proceeding from the legislative body.

Hamilton dostrzegał ryzyko nadmiernej ingerencji, ale uważał, że sądownictwo będzie „the least dangerous” spośród trzech gałęzi władzy ustanowionych przez Konstytucję. W przeciwieństwie do Kongresu i prezydenta, argumentował, sądy nie będą miały „no influence over either the sword or purse”, lecz jedynie „judgment”, a więc będą bezstronnymi strażnikami Konstytucji. Mówiąc najprościej, jego teza brzmiała: można ufać sędziom.

Była to wówczas idea nowa i bardzo kontrowersyjna, a prawie 240 lat później nadal pozostaje przedmiotem sporu.

Jednym z najwcześniejszych przeciwników był Robert Yates, sędzia stanowy z Nowego Jorku i delegat na Konwencję Konstytucyjną z 1787 roku. Yates obawiał się, że kontrola konstytucyjności doprowadzi do supremacji sądownictwa, a historycy uznają go za prawdopodobnego autora kilku antyfederalistycznych pism publikowanych pod nazwiskiem „Brutus”.

W antyfederalistycznym eseju No. 14 Brutus skrytykował Hamiltona, pisząc, że zgodnie z nową Konstytucją Sąd Najwyższy „would be exalted above all other power in the government, and subject to no control.” W No. 15 dodał słowa, które dziś brzmią uderzająco aktualnie, że Sąd Najwyższy

[will] have a right, independent of the legislature, to give a construction to the constitution and every part of it, and there is no power provided in this system to correct their construction or do it away. … Men placed in this situation will generally soon feel themselves independent of heaven itself.

Pogląd Hamiltona zwyciężył, a Sąd Najwyższy wyposażony w kontrolę konstytucyjności stał się oficjalną doktryną wraz z przełomowym orzeczeniem z 1803 roku w sprawie Marbury v. Madison. Triumf miał jednak swoją cenę. Choć trudno sobie wyobrazić niezależny system sądowy pozbawiony uprawnienia do unieważniania działań ustawodawczych i wykonawczych, kontrola konstytucyjności okazała się bronią obosieczną. Bywała wykorzystywana do wspierania ideałów demokratycznych ( Brown v. Board of Education ), ale też do ich blokowania, osłabiania i odwracania ( Dred Scott v. Sandford , Plessy v. Ferguson oraz sprawy unieważniające kluczowe elementy wczesnego New Deal ).

Znajdujemy się teraz w jednym z ciemnych okresów. Za czasów Robertsa Sąd Najwyższy używał kontroli konstytucyjności, by wyraźnie skręcać w prawo na wielu frontach: reinterpretując Druga Poprawkę tak, by obejmowała indywidualne prawo do noszenia broni, osłabiając podstawy prawne organizowania związków zawodowych, wyłączając polityczne gerrymandering spod jurysdykcji sądów federalnych, otwierając kampanie wyborcze na nieograniczone wydatki korporacji i zamożnych darczyńców indywidualnych, znosząc prawo do aborcji, przyznając prezydentowi immunitet za działania urzędowe oraz osłabiając Voting Rights Act.

Hamilton miał wiele racji co do potrzeby niezależności sądownictwa, lecz jego wiara w to, że prezydent i Senat będą wybierać i zatwierdzać wyłącznie dobrze wykwalifikowanych sędziów, okazała się rażąco błędna. Dożył chwili, gdy sędzia Sądu Najwyższego Samuel Chase został w 1804 roku postawiony w stan impeachmentu przez Izbę Reprezentantów (zginął w pojedynku z Aaronem Burrem, zanim doszło do uniewinnienia Chase’a w izbie wyższej), lecz ledwie mógł sobie wyobrazić sąd całkowicie zdominowany przez prezesa, który fałszywie przedstawia się jako instytucjonalista wierny zasadzie „balls and strikes”, oraz otoczony przez grifterów, ideologów i politycznych pachołków. Prawdopodobnie zaskoczyłoby go też to, jak Roberts i jego współpracownicy spełnili obawy Brutusa, wynosząc się do rangi nieodpowiedzialnych i nieprzeniknionych wyroczni delfickich, które raczą mówić reszcie z nas, że tylko oni mają prawo rozstrzygać, co oznacza Konstytucja.

Znajdujemy się teraz w jednym z ciemnych okresów.

Odwrót Sądu Robertsa od praw konstytucyjnych jest głęboko niepopularny, co odzwierciedlają ostatnie sondaże pokazujące, że sąd mierzy się z kryzysem legitymacji, na który sam sobie zapracował. To wywołało ponowne wezwania do reform strukturalnych, od wprowadzenia limitów kadencji po ograniczenie jurysdykcji apelacyjnej sądu i zwiększenie liczby sędziów nawet do 13. Osiągnięcie któregokolwiek z tych celów będzie jednak wymagało od Demokratów trzech rzeczy: hartu ducha, odzyskania obu izb Kongresu oraz zwycięstwa w wyborach prezydenckich. Nawet wtedy reformy będą trudne do przeprowadzenia i powolne we wdrażaniu.

W międzyczasie potrzebujemy teorii interpretacji konstytucji i reformy, która dorówna, a ostatecznie zastąpi „originalism”, z którego Roberts i jego poprzednicy korzystali, aby przejąć Sąd Najwyższy dla prawicy. Na szczęście istnieje już jedna taka alternatywa, znana jako „popular constitutionalism”.

Jak wyjaśnił prawnik i badacz prawa Larry Kramer w książce z 2004 roku, „ The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review ”, popular constitutionalism to idea, że „the people” — nie jako abstrakcyjna koncepcja, lecz jako realnie zaangażowani obywatele — są ostatecznym źródłem znaczenia konstytucyjnego, a nie dziewięciu niewybieranych członków Sądu Najwyższego w czarnych togach. Możemy być prawnie związani orzeczeniami sądu, ale mamy prawo je krytykować, promować alternatywne interpretacje i podejmować pokojowe działania, by odwracać błędnie rozstrzygnięte sprawy poprzez głosowanie, demonstracje, postępowania sądowe, ustawodawstwo, impeachment, poprawki do Konstytucji i wiele innych środków.

Jak napisał w czerwcu felietonista New York Times Jamelle Bouie:

Constitutional meaning deals with the shape and structure of our political community. And as much as courts help build our collective constitutional understanding, the question of meaning is as much the purview of the public as it is the job of a jurist. … It is only in the last half-century, in fact, that we have fully conflated legal decision-making with the production of constitutional meaning. The result … is a strong form of judicial supremacy, where the meaning of the Constitution and therefore the structure of our political community are fixed in place by the decisions of a small, cloistered and often self-interested tribunal.

Nawet Hamilton, główny orędownik kontroli konstytucyjności, przyznał w Federalist No. 78, że jego wizja sądów „did not by any means suppose a superiority of the judicial to the legislative power. It only supposes that the power of the people is superior to both. …”

Artykuł wskazuje kilka przykładów działania popular constitutionalism w praktyce — ratyfikację 13., 14. i 15. poprawki, uchwalenie Civil Rights Acts z lat 1950. i 1960., a w ostatnich latach także uznanie małżeństw jednopłciowych.

Tego lata komentatorzy prawni Slate uruchomili serię artykułów i podcastów pod tytułem By the People, aby odnowić tę tradycję. Seria omawia historię popular constitutionalism i oferuje wskazówki dotyczące udziału obywateli. Po krótkiej przerwie ma zostać wznowiona jesienią, właśnie wtedy, gdy Sąd Najwyższy rozpocznie kolejny trudny termin.

Znacząca zmiana zajmie dużo czasu — podsumowuje tekst — ale prawica polityczna spędziła dziesięciolecia na organizowaniu się poprzez grupy takie jak Federalist Society i promowaniu originalism, zanim zdołała przejąć Sąd Najwyższy. Mając to na uwadze, autorzy reform powinni przygotować się na maraton, a nie sprint. Przede wszystkim powinni być gotowi wygrać.