Nowa książka sędziego Sądu Najwyższego Samuela Alito ujawniła sprzeczność w samym centrum jego filozofii orzeczniczej: choć Alito określa siebie jako oryginalistę, nawet niektórzy konserwatywni recenzenci dochodzą do wniosku, że jego decyzje są napędzane bardziej polityką niż zasadami.

Pisząc we wtorek, Ian Millhiser z Voxa argumentował, że krytyka książki Alito stanowi bombę dla prawicy, która zdaje się teraz dostrzegać, że sędzia nie był do końca szczery w swoich argumentach oryginalistycznych.

Książka Alito, So: An Originalist's View of the Constitution, the Court, Country, to w dużej mierze zbiór wygłoszonych wcześniej przemówień. Tymczasem recenzje autorstwa profesora prawa Harvardu Jacka Goldsmitha, Jasona Willicka z The Washington Post oraz libertarianina Damona Roota uznały książkę za zagadkową w świetle jej tytułu oraz odstępstwa sędziego od praktyki oryginalistycznej. To, że najostrzejsza krytyka pochodzi od autorów w szerokim sensie związanych z prawną prawicą, czyni z tego spór wewnętrzny w konserwatywnym ruchu prawniczym — w środowiskach, które przez dziesięciolecia podnosiły oryginalizm do rangi swojej naczelnej filozofii orzeczniczej.

Oryginalizm głosi, że sprawy powinny być rozstrzygane zgodnie ze ścisłą interpretacją Konstytucji, a słowa należy odczytywać według ich pierwotnego znaczenia publicznego z czasów, gdy dana sprawa się pojawiła lub prawo zostało napisane. Doktryna ta zyskała na znaczeniu w konserwatywnych kręgach prawniczych pod koniec XX wieku, a jej najbardziej widocznym orędownikiem w Sądzie był zmarły sędzia Antonin Scalia. Konserwatyści wykorzystywali tę doktrynę, by uzasadniać uniemożliwianie sędziom zastępowania prawa osobistymi preferencjami. Ale konserwatyści, którzy recenzowali książkę Alito, twierdzą, że sędzia często najwyraźniej najpierw wybiera swoje przekonania polityczne, a dopiero potem konstruuje oryginalistyczne uzasadnienie post factum.

Root przeanalizował uwagi Alito dotyczące sprawy o prawo do broni McDonald v. Chicago (2010). Jak wyjaśnił, Sąd stanął przed dwoma pytaniami: po pierwsze, czy Druga Poprawka obowiązuje wobec władz stanowych i lokalnych tak samo jak wobec władz federalnych, a po drugie — jeśli obowiązuje wobec stanów — to jak powinna być stosowana.

"Dowody historyczne w tej sprawie wskazywały wszystkie w tym samym kierunku: najbardziej gruntowną i konsekwentnie oryginalistyczną drogą stosowania Drugiej Poprawki wobec stanów była klauzula przywilejów i immunitetów 14. Poprawki" — napisał Root w Reason.

Alito odrzucił ten argument oryginalistyczny — i, jak się okazuje, wciąż go odrzuca. "Aby udowodnić swoją obecną tezę, Alito zaangażował na pomoc zmarłego sędziego Antonina Scalii, który głośno sprzeciwiał się argumentowi przywilejów i immunitetów podczas postępowania w sprawie McDonald" — cytuje Root. "'Dlaczego Scalia, były profesor prawa, tak powiedział?' — napisał Alito w Journal. 'Ponieważ przyjęcie argumentu przywilejów i immunitetów otworzyłoby puszkę Pandory. Libertarianie, konserwatyści społeczni, progresiści, socjaliści i inni mogliby wszyscy upominać się o dowolne prawa, jakich sobie życzyli.'"

Fair play wobec Roota: jak zauważył, każda decyzja sądowa może otworzyć puszkę Pandory. "Jeśli Konstytucja wymaga, by rząd przestał działać w określony sposób, dlaczego samozwańczy oryginalista miałby stawiać swoje obawy przed otwarciem puszki Pandory ponad swój obowiązek sędziowski podążania za tekstem konstytucyjnym, dokądkolwiek on prowadzi?" — zapytał.

Jak zauważył Millhiser, Alito twierdzi, że oryginalizm musi przynosić "dobre rezultaty", by zachować wpływ. Willick zadał oczywiste pytanie w swojej recenzji: dobre według kogo? Obawa polega na tym, że standard Alito w istocie pozwala jego preferencjom politycznym decydować, kiedy oryginalizm zasługuje na stosowanie, a kiedy można go zignorować.

Millhiser przywołał także spór o finansowanie Consumer Financial Protection. Alito wygłosił długie wywody historyczne o konfliktach między parlamentem a monarchią angielską. Sędzia Clarence Thomas skrytykował opinię za to, że pięknie mówi o historii, nie łącząc jej jednak wprost z Konstytucją Stanów Zjednoczonych. W odczytaniu Millhisera ten epizod jest przykładem historycznego opowiadania przepakowanego na analizę oryginalistyczną.

Jest też kwestia tego, jak Alito uzasadnia sprzeciw wobec pewnej praktyki za administracji prezydenta Baracka Obamy, a poparcie dla niej za prezydentury Donalda Trumpa. Jak wyjaśnił Goldsmith w swojej analizie, Alito opowiedział się po stronie administracji Trumpa w każdej ważnej sprawie drugiej kadencji, w tym głosował za sprzeciwem, gdy administracja ponosiła poważne porażki. Podobnego wzorca nie było w latach Obamy.

Millhiser zauważył, że oryginalizm daje sędziom rację uzasadniającą obalanie precedensów przez twierdzenie, że wcześniejsze orzeczenia w jakiś sposób błędnie odczytały pierwotne znaczenie Konstytucji — cecha ta czyni metodę użyteczną politycznie, nie gwarantując jednak konsekwentnego stosowania. To, jak zasugerował, rodzi pytanie, czy Republikanie ostatecznie całkowicie porzucą oryginalizm, by otwarciej przyjąć orzekanie ideologiczne albo osobistą lojalność wobec Trumpa. Dla doktryny, której deklarowanym celem jest utrzymanie sędziów w ryzach prawa, a nie ich własnych preferencji, najcelniejsze pytania padają teraz ze strony recenzentów z tej samej strony, co Alito.