Een hoge jurist van het Amerikaanse ministerie van Justitie heeft een memorandum uitgevaardigd waarin wordt verklaard dat het disciplinaire stelsel van de Foreign Service — een systeem dat sinds 1980 bestaat — ongrondwettelijk inbreuk maakt op de presidentiële macht.

T. Elliot Gaiser, assistant attorney general bij het Office of Legal Counsel van het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ), publiceerde het memo deze week over veranderingen bij de Foreign Service Grievance Board (FSGB). Dit kantoor fungeert als het interne adviesorgaan van de uitvoerende macht voor grondwettelijke vraagstukken, en zijn schriftelijke adviezen worden over het algemeen als bindend beschouwd voor federale agentschappen, tenzij de minister van Justitie of de president ze terzijde schuift. Zoals Josh Gerstein, juridisch verslaggever bij Politico, in een post op X van vrijdag meldde, voorheen Twitter, valt het advies een systeem aan dat al 46 jaar bestaat.

"NET BINNEN: de regering-Trump verklaart dat de structuur van de Foreign Service, zoals die sinds 1980 bestaat, een ongrondwettelijke inbreuk op de presidentiële macht is," schreef Gerstein. "Het drukbezette Office of Legal Counsel van de DOJ stelt dat de minister van Buitenlandse Zaken het laatste woord moet hebben over disciplinaire maatregelen."

Het document, getiteld "Memorandum Opinion For The Legal Adviser Department Of State", spitst zich toe op de bevoegdheden van de Board ten aanzien van carrière-diplomaten.

"De Foreign Service Grievance Board ('FSGB' of 'Board') behandelt klachten die door leden van de Foreign Service worden ingediend. 22 U.S.C. § 4135," schrijft Gaiser. "Hoewel de minister van Buitenlandse Zaken verantwoordelijk is voor het benoemen van de leden van de Board, verbiedt de wet hem hen te ontslaan behalve om gegronde redenen, en geeft de wet de Board de uiteindelijke besluitbevoegdheid binnen de uitvoerende macht. Dat betekent dat, bijvoorbeeld, wanneer een hoge diplomatieke ambtenaar van de Foreign Service na zijn ontslag uit de Foreign Service of na disciplinaire maatregelen van de minister een klacht indient, de Board deze ambtenaar tegen de wil van de minister in kan herstellen in zijn functie."

Gaiser betoogt dat "het de Board op deze manier uiteindelijke besluitbevoegdheid verlenen in strijd is met de Appointments Clause van artikel II" van de Amerikaanse Grondwet.

Het advies leunt op een uitspraak van het Hooggerechtshof uit 2021. "In United States v. Arthrex, Inc. oordeelde het Hooggerechtshof dat 'de uitoefening van uitvoerende macht door ondergeschikte ambtenaren op enig niveau onderworpen moet zijn aan de leiding en het toezicht van' een politiek verantwoordelijke ambtenaar. 141 S. Ct. 1970, 1988 (2021)," schrijft Gaiser. "Maar aan die eis is hier niet voldaan. De Board bestaat uit ondergeschikte ambtenaren die alleen om gegronde redenen kunnen worden ontslagen, maar de wet geeft haar de bevoegdheid besluiten te nemen die niet door enige politiek verantwoordelijke ambtenaar kunnen worden getoetst, waardoor de wet ongrondwettelijk is." Arthrex zelf vond zijn oorsprong in een juridische aanval op administratieve patentrechters bij het U.S. Patent and Trademark Office; de remedie van het Hof was daar om de ontslagbescherming van die rechters te schrappen, zodat de top van het agentschap hun beslissingen kon sturen.

Volgens de American Foreign Service Association werd de Foreign Service Grievance Board "door het Congres opgericht krachtens de Foreign Service Act van 1980 om leden van de Foreign Service rechtsbescherming (due process) te bieden." Die wet vormt nog steeds het juridische basisraamwerk voor de aanstelling, bevordering en disciplinering van de Amerikaanse carrière-diplomaten.

Gaiser stelt voorts dat de Grondwet de president verregaande uitvoerende bevoegdheden toekent, waaronder ruime bevoegdheden op het gebied van buitenlandse betrekkingen.

"Door die delen van de wet niet langer te handhaven," schrijft hij, "zal de uiteindelijke besluitbevoegdheid op passende wijze worden teruggegeven aan de relevante ambtenaar van de uitvoerende macht — de minister van Buitenlandse Zaken of de president zelf…. Artikel II van de Grondwet verleent de president de 'uitvoerende macht', die een 'zeer groot aandeel in de verantwoordelijkheid voor de leiding van onze buitenlandse betrekkingen' met zich meebrengt."

Adviezen van het OLC binden de uitvoerende macht, maar niet de rechtbanken, en de wet zelf blijft van kracht tenzij het Congres de Foreign Service Act wijzigt of de kwestie in een rechtszaak wordt beslecht.