Het nieuwe boek van rechter Samuel Alito heeft een tegenstrijdigheid blootgelegd in de kern van zijn rechtsfilosofie: hoewel Alito zichzelf een originalist noemt, concluderen zelfs enkele conservatieve recensenten dat zijn beslissingen meer door politiek dan door principes worden gedreven.

Ian Millhiser van Vox stelde dinsdag dat de terugslag op Alito's boek een bom is voor de rechterlijke conservatieven, die nu lijken te beseffen dat de rechter minder openhartig is geweest over zijn originalistische argumenten.

Alito's boek, So: An Originalist's View of the Constitution, the Court, and Country, is grotendeels een verzameling van eerder gehouden toespraken. Toch noemden recensies van Harvard-hoogleraar rechten Jack Goldsmith, Jason Willick van The Washington Post en libertarische schrijver Damon Root het boek verwarrend, gezien de titel en de afwijking van de rechter van de originalistische praktijk. Dat de scherpste kritiek komt van auteurs die breed verbonden zijn met de juridische rechterkant, maakt dit een intern meningsverschil binnen de conservatieve rechtsbeweging, kringen die originalisme decennialang hebben verheven tot hun leidende rechtsfilosofie.

Originalisme houdt in dat rechtszaken moeten volgen uit een strikte interpretatie van de Grondwet, waarbij woorden worden gelezen volgens hun oorspronkelijke publieke betekenis op het moment dat de betreffende zaak speelde of de wet werd geschreven. De leer kwam eind twintigste eeuw op in conservatieve juridische kringen, met de inmiddels overleden rechter Antonin Scalia als meest zichtbare voorvechter in het Hooggerechtshof. Conservatieven hebben de leer gebruikt om te rechtvaardigen dat rechters geen persoonlijke voorkeuren in de plaats van de wet mogen stellen. Maar de conservatieven die Alito's boek recenseerden betogen dat de rechter er vaak voor lijkt te kiezen eerst zijn politieke overtuigingen te bepalen en daarna pas een originalistisch element te construeren.

Root onderzocht Alito's opmerkingen over de wapenrechtenzaak McDonald v. Chicago (2010). Het Hof stond, legde hij uit, voor twee vragen: ten eerste of het Tweede Amendement geldt voor deelstaat- en lokale overheden zoals het geldt voor de federale overheid, en ten tweede, als het voor de deelstaten geldt, hoe het dan moet worden toegepast.

"Het historische bewijs in de zaak wees allemaal in dezelfde richting: de meest grondige en consistente originalistische manier om het Tweede Amendement tegen de deelstaten te doen gelden, was via de Privileges or Immunities-clausule van het Veertiende Amendement", schreef Root voor Reason.

Alito verwierp dat originalistische argument — en wijst het kennelijk nog steeds af. "Om zijn huidige standpunt te ondersteunen, heeft Alito de hulp ingeroepen van de inmiddels overleden rechter Antonin Scalia, tijdens de McDonald-procedures luidkeels tegen het Privileges or Immunities-argument was", citeerde Root. "'Waarom zei Scalia, een voormalig hoogleraar rechten, dat?', schreef Alito in het Journal. 'Omdat het accepteren van het Privileges or Immunities-argument een doos van Pandora zou openen. Libertariërs, sociaalconservatieven, progressieven, socialisten en anderen konden allemaal pleiten voor welke rechten hen maar uitkwamen.'"

Eerlijkheidshalve, merkte Root op, kan elke rechterlijke beslissing een doos van Pandora openen. "Als de Grondwet eist dat de overheid op een bepaalde manier stopt met handelen, waarom zou een zelfverklaard originalist dan zijn vrees voor een doos van Pandora laten prevaleren boven zijn rechterlijke plicht om de constitutionele tekst te volgen waar die ook leidt?", vroeg hij zich af.

zoals Millhiser opmerkte, betoogt Alito dat originalisme "goede resultaten" moet opleveren om invloedrijk te blijven. Willick stelde in zijn recensie de voor de hand liggende vraag: goed volgens wie? De zorg is dat Alito's maatstaf er in feite toe leidt dat zijn politieke voorkeuren bepalen wanneer originalisme gevolgd verdient te worden en wanneer het kan worden genegeerd.

Millhiser verwees ook naar het geschil over de financiering van de Consumer Financial Protection Bureau. Alito hield lange historische uitweidingen over conflicten tussen het Britse parlement en de Engelse monarchie. Rechter Clarence Thomas bekritiseerde het oordeel omdat het wel veel over geschiedenis sprak, maar dit niet direct aan de Amerikaanse Grondwet verbond. In Millhiser's lezing is dit een voorbeeld van historisch vertoog dat wordt gepresenteerd als originalistische analyse.

Dan is er nog de vraag hoe Alito rechtvaardigt dat hij iets verzette tijdens de regering van president Barack Obama, maar het steunt onder president Donald Trump. Zoals Goldsmith uitlegde in zijn analyse, heeft Alito zich in elke belangrijke zaak van Trumps tweede termijn achter de regering-Trump geschaard, inclusief met afwijkende meningen toen de regering grote nederlagen leed. Een vergelijkbaar patroon was er tijdens de Obama-jaren niet.

Millhiser wees erop dat originalisme rechters een reden geeft om precedenten te scheppen te herzien door te beweren dat eerdere beslissingen de oorspronkelijke betekenis van de Grondwet verkeerd hebben begrepen — een kenmerk dat de methode politiek bruikbaar maakt zonder consistente toepassing te garanderen. Dat roept, zo suggereerde hij, de vraag op of Republikeinen het originalisme uiteindelijk geheel zullen verlaten om openlijker voor ideologische rechtspraak of persoonlijke loyaliteit aan Trump te kiezen. Voor een leer waarvan het verklaarde doel is om rechters aan de wet te binden in plaats van aan hun voorkeuren, komen de scherpste vragen nu van recensenten uit Alito's eigen gelederen.