ジョン・ロバーツ最高裁長官の下で、最高裁判所が今日のような思想的過激主義と腐敗の中心になった経緯を理解したければ、その始まりに立ち返り、制度そのものの起源を検証する必要がある。出発点として適切なのは、1787年と1788年の憲法批准をめぐる論争で、現在ではフェデラリスト文書と反フェデラリスト文書として知られている。そこでは、連合規約を新たな国の基本法に置き換えることの是非が、詳細かつ熱のこもった形で論じられていた。

この記事はもともと Truthdig に掲載された。

フェデラリスト文書全85編のうち、アレクサンダー・ハミルトンが51編を書き、残りはニューヨークのジョン・ジェイとバージニアのジェームズ・マディソンが執筆した。3人の中で、ハミルトンは、議会や行政府の行為を違憲と判断できる権限である「司法審査」を備えた独立した連邦司法を創設する最も強力な擁護者だった。

「パブリウス」という筆名で執筆したハミルトンは、フェデラリスト No. 78 で司法審査の原理を次のように説明した。

法律の解釈は、裁判所の正当かつ固有の権限である。憲法は、事実として、裁判官によって基本法として見なされなければならない。したがって、その意味を確定すること、ならびに立法府から出た個々の法令の意味を確定することは、彼らの役割に属する。

ハミルトンは権限の逸脱の可能性を認識していたが、連邦司法は憲法における三権のうち「最も危険でない」存在になると信じていた。議会と大統領と異なり、裁判所は「剣にも財布にも影響力を持たない」が、「判断」だけを有するため、憲法を公正に守る存在になるというのが彼の理屈だった。要するに、裁判官は信頼できるというのが彼の主張だった。

それは当時としては新しく、きわめて物議を醸す考え方であり、約240年たった今もなお論争の的である。

最初期の反対者の一人は、1787年の憲法制定会議の代議員でもあったニューヨーク州判事ロバート・イェーツだった。イェーツは司法審査の権限が司法の優位につながると懸念し、歴史家は彼を「ブリュータス」という筆名で出された複数の反連邦派文書の有力な著者とみなしている。

反連邦派論文 No. 14 で、ブリュータスはハミルトンを批判し、新憲法の下では最高裁判所は「政府内の他のいかなる権力よりも高く掲げられ、いかなる統制にも服さないだろう」と書いた。No. 15 では、現在にも不気味に響く言葉で、最高裁は

立法府から独立して、憲法およびそのすべての部分に解釈を与える権利を持ち、この制度にはその解釈を正したり無効化したりする権力は何も設けられていない。……このような立場に置かれた人間は、やがて自らを天そのものからも独立した存在だと感じるようになるのが普通だ。

ハミルトンの見解が勝利し、司法審査を備えた最高裁判所は、1803年の画期的判決 Marbury v. Madison によって正式な教義となった。しかし、その勝利には代償が伴った。立法府や行政府の行為を無効にする権限を持たない独立した裁判制度など想像しがたいが、司法審査は両刃の剣であることが示されてきた。Brown v. Board of Education のように民主的理念を進めたこともあれば、Dred Scott v. Sandford、Plessy v. Ferguson、そして初期ニューディールの重要な立法を無効にした判決群のように、それらを損ない、逆行させたこともある。

いま私たちは、その暗い時期の一つにいる。ロバーツを頂点とする最高裁は、司法審査の権限を用いて、さまざまな分野で右寄りに大きく舵を切ってきた。たとえば、第二修正条項を個人の銃所持権として再解釈し、労働組織化の法的基盤を弱体化させ、政治的ゲリマンダーを連邦裁判所の管轄から外し、企業や富裕な個人献金者による無制限の選挙資金支出を認め、人工妊娠中絶の権利を覆し、大統領に公務に関する免責を与え、投票権法を骨抜きにした。

ハミルトンは司法の独立の必要性については多くを正しく見抜いていたが、大統領と上院が有能な判事だけを選び、承認するという彼の信念は甚だしく誤っていた。彼は、1804年に最高裁判事サミュエル・チェイスが下院で弾劾されたのを生きて目にしたが（チェイスが上院で無罪となる前に、ハミルトン自身はアーロン・バーとの決闘で死亡した）、自らを「ボールとストライクを判定する」だけの制度主義者だと偽って示してきた首席判事と、山師、イデオローグ、政治的なゴマすり屋で構成された最高裁を想像することなど、ほとんどできなかっただろう。さらに、ロバーツとその同調者たちが、憲法の意味を決めるのは自分たちだけだと他者に告げる、責任を負わず不可解なデルポイの神託者の地位へと自らを押し上げたことで、ブリュータスの懸念を実現してしまったことにも、おそらく驚いただろう。

いま私たちは、その暗い時期の一つにいる。

ロバーツ・コートによる憲法上の権利の後退は、最近の世論調査が示すように、きわめて不人気であり、最高裁は自ら招いた正統性の危機に直面している。そのため、任期制の導入、上訴管轄権の制限、さらには陪席判事数を13人まで拡大することを含む構造改革を求める声が再び高まっている。しかし、こうした改革を実現するには、民主党が三つのことを成し遂げなければならない。気を強く持ち、上下両院を奪還し、さらに大統領選に勝つことだ。それでもなお、改革の実現は難しく、導入にも時間がかかる。

その間、私たちには、ロバーツとその先行者たちが右派による最高裁掌握を設計するために用いてきた「オリジナリズム」に代わる、憲法解釈と改革の理論が必要だ。幸いにも、「ポピュラー・コンスティテューショナリズム」として知られる代替案はすでに存在し、支持を広げている。

法学者ラリー・クレイマーが2004年の著書『The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review』で示したように、ポピュラー・コンスティテューショナリズムとは、「人びと」――抽象概念としてではなく、実際に関与する市民としての人びと――が、選挙で選ばれていない9人の黒衣の最高裁判事たちではなく、憲法の意味の最終的な源泉であるという考え方である。私たちは裁判所の判決に法的には拘束されるかもしれないが、それでもそれを批判し、別の解釈を広め、投票、デモ、訴訟、立法、弾劾、憲法改正、そしてその他数えきれない手段を通じて、誤って下された判決を平和的に覆す権利を持っている。

ニューヨーク・タイムズの論説コラムニスト、ジャメル・ブイは6月にこう書いた。

憲法の意味とは、私たちの政治共同体の形と構造に関わるものである。裁判所が私たちの集合的な憲法理解を形づくるのに寄与するのと同じくらい、意味をめぐる問いは法学者の仕事であると同時に、公衆の領域でもある。……実際、法的判断の下での意思決定と憲法の意味の生成とが完全に同一視されるようになったのは、ここ半世紀のことにすぎない。その結果……小規模で閉鎖的、しかも自己利益に動かされがちな法廷が下す判断によって、憲法の意味、ひいては私たちの政治共同体の構造が固定される強い形の司法優位が生まれた。

司法審査の主要な擁護者であったハミルトンでさえ、フェデラリスト No. 78 で、裁判所についての自らの構想は「司法権が立法権より優越することを少しも想定していない。ただ、人民の力がその両者より上位にあることを想定しているにすぎない。……」と認めていた。

過去には、ポピュラー・コンスティテューショナリズムが実際に機能した例がいくつもある。13、14、15修正条項の批准、1950年代と60年代の公民権法の成立、そしてより最近では同性婚の承認などがその一例だ。

この夏、Slate の法律評論家たちは、この伝統を再興するために By the People と題した記事とポッドキャストのシリーズを始めた。このシリーズはポピュラー・コンスティテューショナリズムの歴史を掘り下げ、市民参加の手引きを示している。短い休止のあと、シリーズは秋に再開される予定で、その時期はちょうど最高裁がまた厳しい期を迎える時期でもある。

意味のある変化を生み出すには長い時間がかかるだろうが、前進するにあたって私たちは、フェデラリスト協会のような組織による長年の動員とオリジナリズムの普及が、最高裁を乗っ取るまでには極右に何十年もかかったことを忘れるべきではない。その歴史を踏まえれば、私たちに必要なのは短距離走ではなくマラソンの準備である。何よりも、勝つ準備を整えなければならない。