Le financement de contentieux est une activité exceptionnellement risquée — et les retards actuels ainsi que l'incertitude entourant les nouvelles règles ne font qu'aggraver la situation, écrit Leslie Perrin.

La réputation du Royaume-Uni comme destination d'investissement de premier plan et comme juridiction de confiance pour la justice repose sur des cadres juridiques à la fois efficaces et prévisibles. C'est dans ce contexte que les récentes propositions du gouvernement, empreintes de retenue réglementaire, concernant le régime d'action collective opt-out sont les bienvenues. Les recommandations, issues d'une consultation du Department for Business sur le régime opt-out, comprennent des mesures visant des distributions plus rapides dans les actions collectives couronnées de succès, une meilleure gestion des coûts juridiques et des réformes procédurales.

Cette année marque une décennie depuis le dépôt de la toute première action collective opt-out du Royaume-Uni devant le Competition Appeal Tribunal (CAT), le tribunal spécialisé qui traite les affaires relatives aux demandes opt-out, aux fusions de marché et aux litiges économiques. Le mécanisme opt-out a lui-même été créé par le Consumer Rights Act 2015, en vertu duquel les demandes sont introduites au nom de tous les consommateurs et entreprises concernés, sauf s'ils choisissent de s'en exclure. Au cours des dix années écoulées, le contentieux d'actions collectives du tribunal s'est élargi à des secteurs allant des cartes de paiement et des voitures aux camions et aux indices de référence du marché des changes, avec des montants réclamés dans certaines affaires atteignant plusieurs milliards de livres.

Les actions collectives comptent. Elles contribuent à garantir que le droit de la concurrence est applicable en pratique. Elles dissuadent les comportements anticoncurrentiels, promeuvent une concurrence loyale et empêchent les entreprises qui enfreignent les règles de gagner un avantage déloyal sur celles qui les respectent. En ce sens, le régime soutient à la fois l'accès à la justice et la confiance dans des marchés loyaux et concurrentiels partout au Royaume-Uni.

Rien de tout cela ne serait possible sans investissement dans ces affaires, lequel provient de l'industrie du financement de contentieux par des tiers. Pourtant, malgré son importance reconnue dans la garantie de l'accès à la justice, cette industrie a été confrontée ces dernières années à une incertitude considérable. Les financeurs attendent toujours la mise en œuvre des recommandations clés formulées il y a un an par le Civil Justice Council concernant les rendements des investissements, ainsi que la législation gouvernementale promise pour annuler l'arrêt de 2023 de la Cour suprême connu sous le nom de PACCAR — un enjeu majeur pour l'industrie. PACCAR a jugé que les accords de financement liant la rémunération du financeur aux dommages-intérêts recouvrés relèvent de la définition légale des accords fondés sur les dommages-intérêts, ce qui les rend inexécutables s'ils ne sont pas conformes aux réglementations applicables ; la législation promise vise à rétablir la situation antérieure à PACCAR. Le Civil Justice Council, l'organe consultatif qui contribue à orienter la réforme du système de justice civile, a recommandé, parmi d'autres mesures, un plafond volontaire sur les rendements des financeurs, à fixer par l'industrie elle-même au moyen de son propre code de conduite.

Une question plus immédiate se pose toutefois quant à l'avenir du régime opt-out lui-même : l'approche en évolution du Competition Appeal Tribunal à l'égard des accords de financement de contentieux, et le manque de reconnaissance de l'ampleur du risque commercial assumé par ceux qui financent ces affaires.

Les financeurs engagent d'importants capitaux pour instruire, certifier et poursuivre des demandes dont le règlement peut prendre de nombreuses années. En retour, ils perçoivent une part convenue de tout recouvrement si la demande aboutit ; si elle échoue, ils perdent leur investissement. Ce qui est souvent négligé, c'est que le financement de procédures collectives est une activité exceptionnellement risquée, fréquemment entravée par des retards et des questions juridiques complexes. Les financeurs doivent absorber des coûts initiaux importants tout en restant confrontés à la perspective bien réelle de perdre la totalité de leur investissement.

C'est pourquoi les récents signaux du CAT suscitent des inquiétudes. Le Tribunal semble de plus en plus disposé à réexaminer les accords de financement et les accords de priorité lors de la détermination des distributions, réévaluant de fait les rendements après la conclusion d'une affaire. Le concept de « succès » appliqué demeure incertain et peut dépendre de facteurs qu'il était impossible de prévoir au moment où le financement a été engagé.

Le capital est mobile. Les investisseurs ne déploieront des fonds dans des contentieux que si le rendement potentiel reflète les risques encourus. Si les rendements deviennent incertains ou peu attrayants, les investissements se dirigeront ailleurs — et la Grande-Bretagne n'est pas la seule destination proposée. Le financement de contentieux par des tiers est établi de longue date dans des juridictions telles que l'Australie, les Pays-Bas et les États-Unis, offrant aux financeurs des débouchés alternatifs pour leur capital. Aucun marché d'investissement ne peut fonctionner efficacement si les accords sont susceptibles d'être substantiellement remaniés après coup. Les arrangements de financement sont négociés et chiffrés en fonction des risques évalués au départ. Si les rendements peuvent être recalculés des années plus tard, l'incertitude augmente inévitablement et le financement devient plus coûteux — et certaines demandes risquent de ne jamais être introduites.

De même que l'examen du comportement des grandes entreprises est parfaitement approprié, l'examen des rendements des financeurs l'est tout autant. Mais il doit exister des règles du jeu équitables. Si le CAT souhaite que le régime reste efficace au cours de la prochaine décennie et au-delà, il doit veiller à ce que les risques pris pour garantir l'accès à la justice soient correctement compris et respectés. Les questions en suspens auxquelles le régime est confronté sont suffisamment concrètes : il s'agit de savoir si les ministres présenteront la législation PACCAR promise et mettront en œuvre les recommandations du Civil Justice Council, et comment l'approche du CAT en matière d'accords de financement s'inscrira dans la pratique.

Il ne s'agit finalement pas seulement d'un débat sur le financement des contentieux. C'est un test de l'engagement de la Grande-Bretagne en faveur du cadre juridique prévisible, stable et favorable à l'investissement dont dépendent l'accès à la justice et la confiance dans les marchés.

Leslie Perrin est le président du conseil d'administration de Calunius Capital.