Le président Donald Trump a publié un nouveau décret présidentiel visant à restreindre le champ du droit du sol, environ deux mois après que la Cour suprême a invalidé une tentative précédente au motif d'inconstitutionnalité. La manœuvre met à l'épreuve les limites du pouvoir exécutif sur une disposition constitutionnelle qui constitue un droit établi depuis plus d'un siècle, préparant ce qui sera probablement un nouvel affrontement de grande envergure sur la séparation des pouvoirs. Selon The New Republic, la Maison-Blanche poursuit le même objectif par d'autres moyens malgré la décision de la haute cour.

Le journaliste de The New Republic Matt Ford rapporte : « Trump a publié un décret présidentiel jeudi qui prétendait restreindre le champ du droit du sol, deux mois après avoir subi une défaite majeure sur le sujet devant la haute cour. » Le texte du décret affirme qu'il vise « certaines catégories d'enfants d'étrangers qui ne relèvent pas de la règle du droit du sol telle qu'annoncée par la Cour suprême » dans l'affaire Trump v. Barbara, tranchée en juin.

Dans cette affaire, une majorité de la cour à tendance conservatrice a confirmé la clause de citoyenneté du Quatorzième amendement, qui stipule que « toutes les personnes nées ou naturalisées sur le territoire des États-Unis, et soumises à leur juridiction, sont citoyennes des États-Unis. » Ratifiée en 1868, cette clause est comprise depuis des décennies comme garantissant la citoyenneté à pratiquement toutes les personnes nées sur le sol américain. Le précédent décret présidentiel de Trump, publié en janvier, cherchait à refuser la citoyenneté aux enfants nés sur le sol américain de parents titulaires de visas temporaires et de migrants en situation irrégulière. La Cour suprême l'a invalidé au motif d'inconstitutionnalité.

Le juge en chef John Roberts, écrivant au nom de la Cour, a déclaré que les enfants concernés « satisfont aux deux éléments de la clause de citoyenneté : ils sont 'nés […] sur le territoire des États-Unis' et 'soumis à leur juridiction'. » Il a conclu : « En vertu de la Constitution, ils sont citoyens dès la naissance. »

Malgré cette décision, le nouveau décret présidentiel affirme de nouvelles exceptions à la clause de citoyenneté. « Ce décret identifie, de manière non exhaustive, et prescrit des mesures concernant certaines catégories d'enfants d'étrangers qui ne relèvent pas de la règle du droit du sol telle qu'annoncée par la Cour suprême », indique le décret.

Ford a noté qu'« il n'y a aucune preuve que Roberts et la majorité aient eu l'intention de permettre à l'exécutif d'identifier de nouvelles exceptions, et de nombreuses raisons de croire qu'ils ont eu l'intention de les exclure. »

Tirant un parallèle avec les obligations adossées à des actifs (CDO) avant la crise financière de 2008, Ford a écrit : « Les banques regroupaient de grandes quantités d'obligations hypothécaires subprimes à risque et les reconditionnaient en CDO avant de les revendre à d'autres banques. Les agences de notation attribuaient des notes élevées aux CDO parce que les obligations étaient considérées comme moins risquées dans leur ensemble qu'individuellement. C'était plus ou moins vrai jusqu'à ce que cela cesse de l'être de manière soudaine et dramatique. »

Ford a comparé l'approche de l'administration à celle d'un chef préparant un « ragoût de poisson » avec un mélange de poisson de la veille et d'ingrédients plus frais pour tromper le client. « Les derniers décrets présidentiels de Trump fonctionnent sur le même principe », a-t-il dit.

Le nouveau décret exclut de la citoyenneté les enfants nés aux États-Unis dont au moins un parent est « engagé dans une transaction commerciale pour acheter ou obtenir l'accès au droit du sol pour [l'enfant], ou engagé dans une activité frauduleuse pour obtenir la citoyenneté. » Il vise également les transactions commerciales impliquant une mère porteuse présente sur le territoire des États-Unis.

L'administration Trump a déclaré que le décret vise à lutter contre le « tourisme de naissance », mais il cible également les enfants « nés de parents qui sont un 'ennemi étranger', terme que le décret définit comme incluant tout membre d'une organisation terroriste étrangère désignée […] ou terroriste mondial spécialement désigné. »

Ford a soutenu : « Qualifier quelqu'un de terroriste ne supplante pas la Constitution, et priver de la citoyenneté américaine des enfants autrement éligibles sur la base des crimes présumés ou avérés de leurs parents serait manifestement inconstitutionnel et moralement répréhensible. »

De plus, Ford a observé que le décret présidentiel ne cite aucune autorité juridique réelle pour justifier ses actions. Le texte ne référence pas le Code des États-Unis ni aucune loi du Congrès au-delà de la loi sur la désignation de terroristes, qui ne traite pas de la citoyenneté.

Le décret devrait faire face à des contestations juridiques immédiates de la part de groupes de défense des libertés civiles et de familles concernées, renvoyant potentiellement la question devant les tribunaux fédéraux — et ultimement la Cour suprême — dans les prochains mois.

« Si l'administration Trump veut servir un ragoût de poisson de la veille aux juges, elle ne devrait pas être surprise qu'ils le recrachent », a conclu Ford.