Si l'on veut comprendre comment la Cour suprême est devenue le foyer d'extrémisme idéologique et de corruption qu'elle représente aujourd'hui sous la direction du président de la Cour John Roberts, il faut remonter à ses débuts et examiner l'histoire de la naissance de cette institution. Un bon point de départ se trouve dans les débats sur la ratification de la Constitution qui se sont déroulés en 1787 et 1788, aujourd'hui connus sous le nom de Federalist Papers et de papiers antifédéralistes, dans lesquels les arguments pour et contre le remplacement des Articles de la Confédération par une nouvelle charte nationale ont été exposés en détail.

Cet article est initialement paru sur Truthdig.

Des 85 essais que comptent les Federalist Papers, Alexander Hamilton en a écrit 51, tandis que John Jay, de New York, et James Madison, de Virginie, ont rédigé les autres. Hamilton était le plus ardent défenseur d'un pouvoir judiciaire fédéral indépendant, doté du pouvoir de « contrôle de constitutionnalité », qui permettrait aux juges de déclarer inconstitutionnels les actes du Congrès et de l'exécutif.

Sous le pseudonyme de « Publius », Hamilton a exposé ce principe dans le Federalist n° 78 :

L'interprétation des lois est la province propre et particulière des tribunaux. Une constitution est, en fait, et doit être regardée par les juges comme une loi fondamentale. Il leur appartient donc d'en déterminer le sens, ainsi que celui de tout acte particulier émanant du corps législatif.

Hamilton avait conscience du risque de dérive, mais il croyait que le pouvoir judiciaire se révélerait « le moins dangereux » des trois branches de la Constitution. Contrairement au Congrès et au président, soutenait-il, les tribunaux n'auraient « aucune influence sur l'épée ni sur la bourse », mais ne disposeraient que du « jugement », et serviraient donc de gardiens impartiaux de la Constitution. En somme, sa thèse était que l'on pouvait faire confiance aux juges.

C'était une idée nouvelle et très controversée à l'époque, et elle reste contestée près de 240 ans plus tard.

Parmi les premiers opposants figurait Robert Yates, juge de l'État de New York et délégué à la Convention constitutionnelle de 1787. Yates craignait que le contrôle de constitutionnalité ne conduise à la suprématie judiciaire, et les historiens le considèrent comme l'auteur probable de plusieurs écrits antifédéralistes publiés sous le nom de « Brutus ».

Dans l'essai antifédéraliste n° 14, Brutus avertissait que, sous la nouvelle Constitution, la Cour suprême « serait élevée au-dessus de tout autre pouvoir du gouvernement et ne serait soumise à aucun contrôle ». Dans le n° 15, il écrivait, dans des termes d'une actualité frappante, que la Cour

aurait le droit, indépendamment du pouvoir législatif, de donner une interprétation de la Constitution et de chacune de ses parties, sans qu'aucun pouvoir prévu dans ce système ne puisse corriger leur interprétation ou l'annuler. … Des hommes placés dans cette situation se sentiront généralement bientôt indépendants du ciel lui-même.

La position de Hamilton l'a emporté, et le contrôle de constitutionnalité est devenu une doctrine officielle avec la décision historique de 1803, Marbury v. Madison. Mais cette victoire a eu un coût. S'il est difficile d'imaginer un système judiciaire indépendant dépourvu du pouvoir d'invalider les actes législatifs et exécutifs, le contrôle de constitutionnalité s'est révélé être une arme à double tranchant. Il a parfois fait progresser les idéaux démocratiques, comme dans Brown v. Board of Education. D'autres fois, il a servi à saper ces idéaux, comme dans Dred Scott v. Sandford, Plessy v. Ferguson et les décisions invalidant des éléments clés du premier New Deal.

Cette tension a son importance car, dès lors que la Cour revendique le pouvoir de trancher le sens de la Constitution, l'enjeu dépasse largement tout dossier individuel. Sous Roberts, la Cour suprême a utilisé le contrôle de constitutionnalité pour virer nettement à droite sur de multiples fronts : réinterprétation du deuxième amendement pour y reconnaître un droit individuel de porter des armes, affaiblissement des fondements juridiques de l'organisation syndicale, retrait du découpage électoral partisan de la juridiction des tribunaux fédéraux, autorisation des dépenses illimitées des entreprises et des grands donateurs fortunés dans les campagnes électorales, annulation du droit à l'avortement, octroi au président d'une immunité pour ses actes officiels et affaiblissement du Voting Rights Act.

Hamilton avait raison sur la nécessité de l'indépendance judiciaire, mais sa confiance dans la capacité du président et du Sénat à ne choisir et confirmer que des juges hautement qualifiés s'est révélée gravement erronée. Il a vécu assez longtemps pour voir le juge de la Cour suprême Samuel Chase mis en accusation par la Chambre des représentants en 1804, mais il est mort dans un duel contre Aaron Burr avant l'acquittement de Chase par le Sénat. Il aurait difficilement pu imaginer une Cour entièrement dominée par un président de Cour s'étant présenté à tort comme un institutionaliste attaché à « appeler les balles et les prises », entouré d'un banc décrit ici comme rempli d'escrocs, d'idéologues et d'apparatchiks politiques. Il aurait probablement aussi été surpris de voir Roberts et ses alliés réaliser les craintes de Brutus en s'élevant au rang d'arbitres irresponsables et obscurs, seuls à revendiquer l'autorité de déterminer le sens de la Constitution.

Selon l'article, le recul des droits constitutionnels opéré par la Cour Roberts est profondément impopulaire, les sondages récents suggérant que la Cour fait face à une crise de légitimité de sa propre fabrication. Cela a relancé les appels à des réformes structurelles, allant de l'instauration de mandats limités à des restrictions de la juridiction d'appel de la Cour, en passant par une extension du banc jusqu'à 13 juges. Mais ces changements exigeraient que les démocrates fassent preuve de fermeté, reprennent les deux chambres du Congrès et conquièrent la présidence. Même alors, la réforme serait difficile à réaliser et lente à mettre en œuvre, d'autant que le rôle actuel de la Cour est ancré dans une culture juridique qui traite sa parole comme définitive, alors même que la confiance publique s'effrite.

Entre-temps, soutient l'article, l'interprétation constitutionnelle a besoin d'une alternative à l'« originalisme » qu'Roberts et ses prédécesseurs ont déployé pour favoriser la conquête de la Cour suprême par la droite. Une telle alternative existe déjà : le « constitutionnalisme populaire ».

Tel que le décrit le juriste Larry Kramer dans son livre de 2004, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, le constitutionnalisme populaire soutient que « le peuple » — non pas comme une abstraction, mais comme des citoyens engagés dans la cité — est la source ultime du sens de la Constitution, plutôt que les neuf membres non élus en robe noire de la Cour suprême. Les citoyens peuvent être juridiquement liés par les décisions de la Cour, mais ils gardent le droit de les critiquer, de défendre des interprétations alternatives et d'agir pacifiquement pour renverser des décisions erronées par le vote, les manifestations, les procès, la législation, la mise en accusation, les amendements à la Constitution et une myriade d'autres moyens.

Le chroniqueur du New York Times Jamelle Bouie écrivait en juin :

Le sens constitutionnel concerne la forme et la structure de notre communauté politique. Et si les tribunaux contribuent à forger notre compréhension constitutionnelle collective, la question du sens relève autant du public que du métier de juriste. … Ce n'est en fait que durant le dernier demi-siècle que nous avons pleinement confondu la prise de décision juridique avec la production du sens constitutionnel. Le résultat … est une forme forte de suprématie judiciaire, où le sens de la Constitution, et donc la structure de notre communauté politique, sont figés par les décisions d'un petit tribunal cloîtré et souvent intéressé.

Même Hamilton, principal défenseur du contrôle de constitutionnalité, reconnaissait dans le Federalist n° 78 que sa vision des tribunaux « ne supposait nullement une supériorité du pouvoir judiciaire sur le pouvoir législatif. Elle suppose seulement que le pouvoir du peuple est supérieur aux deux. … »

L'article cite plusieurs exemples de constitutionnalisme populaire en pratique, notamment la ratification des 13e, 14e et 15e amendements, l'adoption des lois sur les droits civiques des années 1950 et 1960 et, plus récemment, la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe.

Cet été, les commentateurs juridiques de Slate ont lancé une série d'articles et de podcasts intitulée By the People pour renouer avec cette tradition. Cette série retrace l'histoire du constitutionnalisme populaire et propose un guide de l'engagement citoyen. Après une brève pause, elle doit reprendre à l'automne, au moment même où la Cour suprême entame une nouvelle session éprouvante.

Un changement significatif prendra du temps, conclut l'article, mais la droite radicale a passé des décennies à s'organiser par le biais de groupes comme la Federalist Society et à promouvoir l'originalisme avant de parvenir à s'emparer de la Cour suprême. Gardant cette histoire à l'esprit, les réformateurs doivent se préparer à un marathon plutôt qu'à un sprint. Plus que tout, ils doivent être prêts à gagner.