Les juges de la Cour suprême Elena Kagan et Ketanji Brown Jackson affirment que la Cour est devenue plus disposée à publier des explications écrites pour ses ordonnances d'urgence accélérées — une évolution que les deux juges ont saluée, même si elles continuent de dissenter dans nombre des affaires soumises selon une procédure accélérée.

Les demandes d'urgence suivent une procédure distincte au sein de la Cour : elles demandent aux juges d'intervenir avant qu'un litige n'ait suivi le parcours complet de l'examen par les juridictions inférieures, et ces ordonnances ont historiquement souvent été rendues avec peu ou pas de motifs. À mesure que les demandes d'urgence de l'administration se sont multipliées, l'absence d'explication est devenue un reproche récurrent.

Selon un reportage de Zach Schonfeld de The Hill publié dimanche, ces propos ont été tenus lors de récentes interventions devant des juges et des étudiants en droit, tandis que l'administration Trump continue d'inonder la Cour de recours d'urgence.

« Les juges libéraux de la Cour suprême continuent de dissenter, mais ils constatent également des progrès sur un front alors que l'administration Trump inonde la Cour de recours d'urgence », a rapporté Schonfeld. « Lors de récentes conférences devant des juges et des étudiants en droit, les juges Elena Kagan et Ketanji Brown Jackson ont toutes deux salué la volonté croissante de leurs collègues de rédiger publiquement des avis expliquant leurs décisions accélérées. »

Jackson a qualifié cette évolution de « bonne et positive », ajoutant que « désormais, le public et également les juridictions inférieures, qui ont la responsabilité de comprendre ce que fait la Cour et d'appliquer dans une certaine mesure ses principes dans des affaires futures, ont réellement besoin d'un moyen d'y parvenir ». « Et ce n'était pas possible auparavant », a-t-elle déclaré, « dans un monde où la Cour ne fournissait aucune explication. »

Cette préoccupation a un poids pratique : alors que l'administration fait affluer un flux constant de politiques contestées sur la voie rapide, les juridictions inférieures traitant les affaires sous-jacentes — et le public qui les suit — se retrouvent souvent à devoir interpréter des ordonnances accélérées sans aucun repère.

Kagan a pris une position similaire. Elle a déjà critiqué la Cour pour avoir rendu des décisions historiques sans expliquer son raisonnement, bien qu'elle ait évité le terme de « shadow docket », arguant que les juges sont devenus plus aptes à expliquer les décisions controversées qu'au début du second mandat de Trump.

En témoignant devant le Congrès durant l'été, Kagan a également critiqué l'administration Trump et ses alliés pour un langage qui, selon elle, semblait souvent conçu pour intimider les juges — une rhétorique qui, a-t-elle noté, s'est accompagnée de menaces réelles contre la sécurité et la vie des juges eux-mêmes.

« Il a expliqué que la critique est tout à fait légitime... mais l'intimidation est une tout autre chose, et lorsque des personnalités politiques, quelles qu'elles soient, tentent d'intimider les juges pour qu'ils fassent ce qui leur convient plutôt que ce qui ne leur convient pas, c'est là que nous avons vraiment franchi la ligne », a expliqué Kagan.

La Cour a également essuyé des critiques — y compris de la part de ses propres membres dissidents — pour des raisonnements qui varient d'une décision d'urgence à l'autre, notamment sur l'étendue appropriée du pouvoir exécutif, les critiques estimant que cette incohérence vise à obtenir des issues favorables à Trump. Alors que les recours d'urgence continuent d'affluer, cette question de la cohérence demeure le test le plus clair des progrès que les deux juges affirment observer.

Jackson a exprimé cet argument de manière tranchée dans une opinion dissidente après que la Cour a permis à Trump de couper unilatéralement le financement des National Institutes for Health. Elle a décrit l'approche de la Cour comme une « jurisprudence Calvinball avec une particularité. Calvinball n'a qu'une seule règle : il n'y a pas de règles fixes. Il semble que nous en ayons deux : celle-là, et le fait que cette administration gagne toujours. »