Le juge de la Cour suprême Samuel Alito a reporté à maintes reprises toute décision concernant une éventuelle démission, et un anc procureur fédéral estime que ce retard pourrait désormais le conduire à répéter l'erreur qui a entaché l'héritage de Ruth Bader Ginsburg. L'enjeu est structurel : les juges de la plus haute juridiction du pays sont nommés à vie, de sorte que le moment où un siège se libère — et le parti qui contrôle le Sénat chargé de confirmer un successeur — a des conséquences qui dépassent la durée du mandat de la Maison Blanche qui fait le choix.

James D. Zirin, analyste juridique et anc procureur fédéral pour le district sud de New York qui collabore régulièrement avec The Hill, a développé cet argument dans une chronique publiée mardi. Il a rappelé que Ginsburg, l'une des juges libérales les plus célèbres de la Cour, avait continué à travailler tout au long de l'administration Obama plutôt que de démissionner et de permettre la nomination d'une autre juge libérale en remplacement. Au lieu de cela, elle avait tenté d'attendre la fin de la première administration Trump et est tragiquement décédée à 87 ans, quelques semaines à peine avant l'élection de 2020, permettant à Trump et au Sénat républicain de confirmer rapidement Amy Coney Barrett comme sa successeure — une confirmation achevée à peine huit jours avant le jour du scrutin.

« Le juge Samuel Alito, aujourd'hui âgé de 76 ans, souffre probablement du syndrome de Ginsburg », a expliqué Zirin. « Le nouveau Sénat, avec sa majorité démocrate décisive, est peu susceptible de confirmer un juge d'extrême droite. Mais le nouveau Sénat ne siégera qu'à partir de janvier. Si Alito veut préserver son héritage pour une génération, il doit démissionner immédiatement, tant que les républicains MAGA détiennent encore la majorité. »

Selon le New York Times, cependant, Alito a indiqué à ses proches qu'il ne comptait pas quitter ses fonctions avant la fin de la session de la Cour en juin, alors même que les démocrates prendront le contrôle du Sénat en janvier. Le Times a rapporté qu'Alito avait partagé ces projets avec des proches après que les résultats de l'élection sont devenus clairs cette semaine. Encore le mois dernier, le juge conservateur avait écarté l'idée qu'il démissionnerait si les démocrates prenaient le contrôle du Sénat. Alito a rejoint la Cour en 2006, nommé par le président George W. Bush, et fait partie des six juges nommés par des républicains parmi les neuf membres actuels.

« J'ai l'intention de rester jusqu'à la fin de cette session », a déclaré Alito à Bloomberg News en octobre.

À moins qu'Alito, ou un autre juge conservateur, ne démissionne d'ici au 3 janvier, Zirin a fait valoir que les républicains auront « probablement manqué leur fenêtre d'opportunité pour que Trump nomme un quatrième juge à la Cour suprême durant les deux dernières années de sa présidence ». Trump a nommé trois juges durant son premier mandat — Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh et Amy Coney Barrett — un quatrième constituant l'ajout potentiel suivant à une Cour où les républicains détiennent déjà six sièges. Même si un siège venait à se libérer rapidement, certains observateurs estiment qu'il pourrait déjà être trop tard. Depuis 2017, les candidats à la Cour suprême peuvent être confirmés à la majorité simple, ce qui explique pourquoi même un petit groupe de dissidents pourrait déterminer l'issue d'un vote.

« Malgré les spéculations, les experts juridiques ont largement convenu, après le jour du scrutin, que des démissions accélérées ne garantiraient pas la confirmation d'un successeur », a expliqué Zirin. « Les républicains détiennent la majorité au Sénat actuel avec 53 sièges contre 47. Mais un candidat se heurterait à la défection possible de sénateurs républicains en fin de mandat, tels que John Cornyn (R-Texas) et Bill Cassidy (R-La.), battus lors des primaires par des challengers soutenus par Trump. »

Il a poursuivi : « Il y a en outre la sénatrice Susan Collins (R-Maine), une modérée battue mardi. Elle affirme que le juge Brett Kavanaugh l'a induite en erreur sur l'abrogation de Roe v. Wade lors de sa tumultueuse audition de confirmation. Et il y a la sénatrice indépendante Lisa Murkowski (R-Alaska), qui pourrait quitter le rang. Ce groupe n'a peut-être guère eu envie d'aider Trump à faire passer de force le candidat de son choix. »