Le nouveau livre du juge de la Cour suprême Samuel Alito a mis en évidence une contradiction au cœur de sa philosophie judiciaire : bien qu'Alito se décrive comme originaliste, même certains critiques conservateurs concluent que ses décisions sont davantage dictées par la politique que par les principes.

Écrivant mardi, Ian Millhiser de Vox a soutenu que la réaction hostile au livre d'Alito constitue une bombe pour la droite, qui semble désormais reconnaître que le juge a manqué de franchise dans ses arguments originalistes.

Le livre d'Alito, So: An Originalist's View of the Constitution, the Court, and Country, est en grande partie un recueil de discours qu'il a déjà prononcés. Pourtant, les critiques du professeur de droit de Harvard Jack Goldsmith, de Jason Willick du Washington Post et de l'écrivain libertarien Damon Root ont trouvé le livre déroutant au regard de son titre et de l'écart du juge avec la pratique originaliste. Le fait que les critiques les plus acerbes proviennent d'auteurs globalement alignés sur la droite juridique en fait un différend interne pour le mouvement juridique conservateur, les cercles qui ont passé des décennies à ériger l'originalisme en philosophie judiciaire directrice.

L'originalisme postule que les affaires doivent suivre une interprétation stricte de la Constitution, les mots étant lus selon leur signification publique originale à l'époque où l'affaire concernée est survenue ou où la loi a été rédigée. Cette doctrine s'est imposée dans les cercles juridiques conservateurs à la fin du vingtième siècle, feu le j Antonin Scalia en étant son champion le plus visible à la Cour. Les conservateurs ont utilisé cette doctrine pour justifier l'empêchement des juges de substituer leurs préférences personnelles à la loi. Mais les conservateurs ayant critiqué le livre d'Alito estiment que le juge semble fréquemment choisir d'abord ses convictions politiques, puis construire une justification originaliste après coup.

Root a examiné les commentaires d'Alito sur l'affaire du droit aux armes McDonald v. Chicago (2010). La Cour, a-t-il expliqué, était confrontée à deux questions : d'abord, si le deuxième amendement s'applique aux gouvernements des États et aux collectivités locales comme il s'applique au gouvernement fédéral, et ensuite, s'il s'applique aux États, comment il doit être appliqué.

« Les éléments historiques de l'affaire pointaient tous dans la même direction : la manière la plus rigoureusement et constamment originaliste d'appliquer le deuxième amendement aux États passait par la clause des privilèges et immunités du 14e amendement », a écrit Root dans Reason.

Alito a rejeté cet argument originaliste — et, de toute évidence, le rejette toujours. « Pour étayer sa position actuelle, Alito a sollicité le concours du défunt juge Antonin Scalia, qui s'était opposé de manière retentissante à l'argument des privilèges et immunités lors de la procédure McDonald », a cité Root. « Pourquoi Scalia, ancien professeur de droit, a-t-il dit cela ? a écrit Alito dans le Journal. Parce qu'accepter l'argument des privilèges et immunités aurait ouvert une boîte de Pandore. Les libertariens, les conservateurs sociaux, les progressistes, les socialistes et d'autres pourraient tous réclamer les droits qu'ils privilégiaient. »

Pour être juste, a noté Root, toute décision judiciaire peut ouvrir une boîte de Pandore. « Si la Constitution exige que le gouvernement cesse d'agir d'une certaine manière, pourquoi un originaliste autoproclamé devrait-il placer ses craintes d'ouvrir une boîte de Pandore avant son devoir judiciaire de suivre le texte constitutionnel là où il mène ? » a-t-il demandé.

Comme l'a observé Millhiser, Alito soutient que l'originalisme doit produire de « bons résultats » pour rester influent. Willick a posé la question évidente dans sa critique : bons selon qui ? Le problème est que critère d'Alito permet en pratique à ses préférences politiques de déterminer quand l'originalisme mérite d'être suivi et quand il peut être ignoré.

Millhiser a également cité le différend sur le financement du Consumer Financial Protection Bureau. Alito s'est lancé dans de longues digressions historiques sur les conflits entre le Parlement et la monarchie anglaise. Le juge Clarence Thomas a critiqué cet avis pour avoir bien parlé d'histoire sans la relier directement à la Constitution américaine. Selon Millhiser, cet épisode illustre un récit historique reconditionné en analyse originaliste.

Se pose ensuite la question de la manière dont Alito justifie le fait de s'opposer à une pratique sous l'administration du président Barack Obama tout en la soutenant sous celle de Donald Trump. Comme l'a expliqué Goldsmith dans son analyse, Alito a donné raison à l'administration Trump dans chaque affaire importante de son second mandat, y compris en dissidant lorsque l'administration a subi de lourdes défaites. Aucun schéma comparable ne s'était observé durant les années Obama.

Millhiser a noté que l'originalisme donne aux juges une justification pour renverser les précédents en affirmant que des décisions antérieures ont d'une certaine manière mal compris la signification originale de la Constitution — une caractéristique qui rend la méthode politiquement utile sans garantir une application cohérente. Cela, a-t-il suggéré, soulève la question de savoir si les républicains pourraient finalement abandonner complètement l'originalisme afin d'adopter plus explicitement un jugement idéologique ou une loyauté personnelle envers Trump. Pour une doctrine dont l'objectif affiché est de maintenir les juges attachés au droit plutôt qu'à leurs préférences, les questions les plus pointues viennent désormais de critiques situés du même côté de l'échiquier qu'Alito.