Le Bureau de l'information et des affaires réglementaires (OIRA), l'entité de la Maison-Blanche chargée d'examiner les réglementations majeures, a reçu le 5 novembre la version finale d'une règle encadrant la sélection des placements dans les 401(k), selon son dossier officiel d'examen. Ce dossier classe la règle comme économiquement significative et ne mentionne aucune échéance légale, ce qui signifie qu'aucune loi ni décision de justice ne fixe de date limite. L'examen par l'OIRA n'équivaut pas à la publication d'une règle finale ni à son entrée en vigueur : le dossier d'examen seul ne modifie donc pas ce que les régimes peuvent proposer.

En vertu du décret 12866, l'examen dure généralement jusqu'à 90 jours et peut être prolongé. Le dossier n'indique pas quelles parties de la proposition de mars du Département du Travail ont été modifiées avant l'entrée de la règle en phase d'examen finale. La proposition de mars avait été publiée au Federal Register.

Pourquoi les menus des 401(k) sont restés prudents

Le menu de placement d'un 401(k) est choisi par des fiduciaires : l'employeur, un comité d'investissement ou un conseiller désigné par l'employeur. En vertu de l'Employee Retirement Income Security Act (ERISA), les fiduciaires doivent agir avec la diligence d'un expert prudent. Les participants peuvent les attaquer en justice lorsqu'un choix de placement ne répond pas à cette norme.

Ce risque de litige a influencé les options proposées aux travailleurs. Les chiffres cités dans la proposition de mars du département montrent que seuls 4 % des régimes à cotisations définies proposaient un placement alternatif en 2024, les placements alternatifs représentant environ 0,1 % des actifs de ces régimes. Le même document cite une enquête de 2025 de l'American Benefits Council dans laquelle environ 29 % des employeurs membres ont déclaré avoir écarté des options ou services de placement simplement parce que des régimes similaires ne les utilisaient pas.

La crypto s'est heurtée à un obstacle supplémentaire. Les directives de 2022 du département demandaient aux fiduciaires de faire preuve d'une « extrême prudence » avant d'ajouter des cryptomonnaies à un régime. Un avis d'abrogation de mai 2025 a rétabli une position neutre, comme le décrit l'avis d'assistance à la conformité du département.

Après le retrait de cet avertissement, le décret 14330 est intervenu en août 2025. Ce décret chargeait le département de clarifier les devoirs fiduciaires applicables aux fonds détenant des actifs alternatifs et de prioriser la lutte contre les litiges. Sa définition des actifs alternatifs inclut les véhicules gérés activement qui investissent dans des actifs numériques.

Une présomption fondée sur le processus

La réponse de la proposition à cette pression contentieuse est un refuge protecteur fondé sur le processus. Lorsqu'une fiduciaire évalue de manière objective, approfondie et analytique les six facteurs listés et rend une détermination sur ceux-ci, son jugement sur ces facteurs serait présumé raisonnable et bénéficierait d'un poids substantiel devant les tribunaux.

Les tribunaux évaluent déjà la prudence en examinant le processus suivi au moment de la décision, plutôt qu'en jugeant celle-ci uniquement au regard des rendements ultérieurs. Une présomption codifiée fournirait une norme écrite qu'un comité de régime pourrait invoquer pour soutenir que son processus a satisfait à cette exigence.

La proposition estime que ce changement permettrait globalement d'économiser de l'argent aux régimes, principalement en réduisant l'exposition aux litiges. Le texte précise également que l'ERISA « n'exige ni ne restreint aucun type spécifique » de placement dans le menu. La crypto ne recevrait aucune catégorie particulière, favorable ou défavorable. Les règles distinctes de l'ERISA en matière de loyauté et de conflits d'intérêts resteraient inchangées.

Trois voies d'accès à un compte de retraite

La règle proposée couvre les placements qu'un régime inscrit à son menu, y compris les alternatives de placement par défaut qualifiées. Il s'agit des fonds dans lesquels sont versées les contributions lorsqu'un travailleur ne fait pas de choix, généralement des fonds à échéance. Dans ce périmètre, l'exposition à la crypto pourrait atteindre les comptes de retraite par trois voies distinctes.

Une option autonome dans le menu. Le travailleur déciderait de l'utiliser ou non, dans les limites fixées par le régime. Le compte d'actifs numériques en entreprise de Fidelity, annoncé en 2022, suit ce modèle. Il détient du Bitcoin aux côtés de placements monétaires à court terme, les employeurs fixant des plafonds de contribution et d'échange. L'annonce a été rapportée par Business Wire.

Un compartiment au sein d'un fonds diversifié. Un gestionnaire pourrait détenir une part de crypto dans un mandat d'investissement plus large. Si ce fonds constitue l'option par défaut du régime, un travailleur pourrait obtenir une exposition indirecte à la crypto sans la sélectionner directement. Les fonds d'allocation d'actifs de ce type sont le format spécifiquement cité par le décret 14330.

Une fenêtre de courtage. Les participants pourraient acheter sur un marché plus vaste, en dehors du menu habituel du régime. La proposition place cette voie en dehors de sa définition, tout en notant que les principes fiduciaires peuvent s'y appliquer quelque peu différemment. Elle ne bloquerait ni les achats de crypto via une fenêtre de courtage, ni ne les soumettrait à la présomption proposée.

Six tests pour un produit crypto

Aucun des six facteurs à la base du refuge protecteur proposé n'est spécifique à la crypto. Chacun présente toutefois un enjeu distinct pour un produit en actifs numériques par rapport à un fonds indiciel classique.

Performance. La règle demande aux fiduciaires d'examiner les rendements ajustés au risque, nets de frais, sur une période adaptée à la main-d'œuvre et à sa capacité de risque. Les mêmes fluctuations de prix peuvent affecter très différemment une personne de 25 ans et un travailleur à cinq ans de la retraite.

Frais. La question pertinente est de savoir si le coût est justifié par la valeur apportée ; l'option comparable la moins chère ne serait pas nécessairement exigée. Pour les produits crypto, les frais de conservation, les écarts de négociation et les frais de fonds peuvent s'additionner, le coût total stratifié étant le chiffre à comparer.

Liquidité. Une option de placement ne doit pas être totalement liquide, mais toute liquidité promise aux participants doit être fiable, y compris lorsque d'autres investisseurs rachètent leurs parts. L'existence de marchés crypto ouverts en permanence ne garantit pas qu'un fonds puisse absorber une vague de retraits selon ses conditions annoncées.

Valorisation. Les fiduciaires doivent vérifier que la tarification est ponctuelle et exacte. Les avoirs valorisés sur des bourses de valeurs américaines réglementées suivent le chemin le plus simple selon la proposition. Un fonds détenant des ETF Bitcoin au comptant cotés pourrait vraisemblablement recourir à cette approche, tandis qu'un fonds détenant directement des jetons devrait documenter sa source de prix et son heure de coupure.

Référencement. Chaque option doit disposer d'un comparateur pertinent, les indices composites mixtes étant acceptables. Un compartiment crypto avec un historique de performance court pourrait exiger un composite sur mesure, similaire à celui que la proposition construit pour un compartiment de capital-investissement dans son propre exemple.

Complexité. Les fiduciaires doivent comprendre un produit suffisamment bien pour le superviser, ou retenir un conseiller qualifié. La conservation des actifs, la gestion des clés et le traitement des forks ou du staking peuvent échapper à l'expérience de nombreux comités de régime.

La question du référencement parvient à la Cour suprême

L'un de ces six facteurs est déjà devant les juges. Dans l'affaire Anderson v. Intel Corp. Investment Policy Committee, des participants soutiennent que les fiduciaires d'Intel ont fait preuve d'imprudence en construisant des fonds à échéance et des fonds diversifiés sur mesure avec des allocations aux hedge funds et au capital-investissement, et que ces fonds ont sous-performé.

Le neuvième circuit a rejeté les demandes au motif que les plaignants n'avaient pas identifié un référentiel pertinent : un placement véritablement comparable montrant ce qu'un choix prudent aurait rapporté. La Cour suprême a entendu les plaidoiries le 6 octobre, le Solicitor General plaidant en faveur d'Intel, et n'a pas encore statué. L'affaire concerne ce qu'une plainte doit établir pour être recevable. Elle ne demande pas si les placements alternatifs ont leur place dans les 401(k) en général. Le dossier de l'affaire est consultable sur le site de la Cour suprême.

Le lien avec la crypto est direct. La proposition définit un référentiel pertinent comme un comparateur aux mandats, stratégies, objectifs et risques similaires, et indique qu'aucune présomption ne joue contre les nouveaux designs. Pour un compartiment crypto disposant de peu de pairs proches, le choix du comparateur pourrait lui-même devenir une décision contestée par un plaignant.

La décision Intel contribuera à déterminer quelle part de cet argument un plaignant doit établir avant d'atteindre la phase de découverte, l'étape coûteuse que la proposition identifie comme la principale source de pression transactionnelle sur les régimes.

Les limites de la protection juridique proposée

La Cour suprême a jugé à deux reprises que la responsabilité d'une fiduciaire se poursuit après l'ajout d'un placement au menu d'un régime. Dans Tibble v. Edison International en 2015 puis Hughes v. Northwestern University en 2022, la Cour a affirmé un devoir continu de surveiller chaque option et de retirer les placements qui ne conviennent plus.

La proposition de mars indique clairement qu'elle ne traite pas de ce devoir de surveillance. Le département a déclaré prévoir d'émettre prochainement des directives interprétatives sur la surveillance, estimant que les mêmes six facteurs s'appliqueraient. Les directives interprétatives ont moins de force juridique qu'une présomption codifiée. La règle finale publiée permettra de déterminer si cet écart a été comblé.

Pour les produits crypto, cet écart pourrait être plus large car davantage d'aspects d'un produit peuvent changer après approbation. Un produit peut modifier ses avoirs, son dépositaire, ses frais ou ses conditions de rachat. La main-d'œuvre peut aussi vieillir jusqu'à un âge où une forte baisse cause davantage de dommages. Les directives existantes du Département du Travail sur les fonds à échéance prévoient déjà un examen périodique de la stratégie, de la gestion et des frais d'un fonds, y compris les frais internes à ses placements sous-jacents. Ces directives sont décrites dans la fiche d'information du département sur les fonds de retraite à échéance.

La proposition explique également le traitement d'un changement en cours de route. Dans l'un de ses exemples, l'ajout de hedge funds et de capital-investissement à un fonds à échéance par défaut existant équivaut à la sélection d'un nouveau placement. Selon ce raisonnement, un fonds par défaut ajoutant un compartiment en actifs numériques devrait recommencer l'analyse au lieu d'hériter de son approbation antérieure.

Ce qui montrerait que l'argent bouge

Les premiers indicateurs sont juridiques : la publication du texte final au Federal Register avec une date d'entrée en vigueur, le traitement de la surveillance dans ce texte et la décision de la Cour suprême dans l'affaire Intel. Aucun de ces développements, à lui seul, ne déplacerait le moindre dollar d'épargne-retraite vers la crypto.

L'adoption effective se manifesterait par des employeurs nommément désignés ajoutant une option crypto, des fournisseurs de fonds à échéance révélant des compartiments en actifs numériques et des dépôts de régimes rapportant les montants réellement investis.

Vérifier son propre régime

Les participants peuvent demander à l'administrateur de leur régime si un fonds qu'ils détiennent déjà, y compris le fonds par défaut, comporte une allocation en actifs numériques. La fiche d'information du produit peut révéler s'il détient des jetons, des parts d'ETF ou des contrats à terme.

Les participants doivent également examiner le coût total, y compris les frais de négociation ou de conservation en dehors du ratio de frais, et vérifier les plafonds de contribution ou de transfert vers l'option. Les restrictions sur les transferts de fonds en sortie sont également pertinentes.

Tant que ces révélations n'apparaissent pas, la portée pratique de la règle reste plus étroite que ne le suggèrent les titres qui l'entourent. La proposition rendrait une décision plus facile à défendre pour les fiduciaires, tandis qu'une option crypto devrait encore justifier sa place à chaque examen ultérieur.