El nuevo libro del juez de la Corte Suprema Samuel Alito ha expuesto una contradicción en el centro de su filosofía judicial: aunque Alito se describe a sí mismo como originalista, incluso algunos reseñistas conservadores concluyen que sus decisiones están impulsadas más por la política que por los principios.

Escribiendo el martes, Ian Millhiser de Vox sostuvo que la reacción contra el libro de Alito constituye una bomba para la derecha, que ahora parece reconocer que el juez no ha sido del todo franco en sus argumentos originalistas.

El libro de Alito, So: An Originalist's View of the Constitution, the Court, and Country, es en gran parte una recopilación de discursos que ya había pronunciado. Sin embargo, las reseñas del profesor de derecho de Harvard Jack Goldsmith, de Jason Willick de The Washington Post y del escritor libertario Damon Root encontraron el libro desconcertante dada su título y la desviación del juez respecto de la práctica originalista. Que la resistencia más contundente provenga de escritores ampliamente alineados con la derecha legal convierte esto en una disputa interna del movimiento legal conservador, los círculos que durante décadas han elevado el originalismo a su filosofía judicial rectora.

El originalismo sostiene que los casos deben seguir una interpretación estricta de la Constitución, leyendo las palabras según su significado público original en el momento en que surgió el caso pertinente o se redactó la ley. La doctrina cobró prominencia en los círculos legales conservadores a fines del siglo XX, con el difunto juez Antonin Scalia como su campeón más visible en la Corte. Los conservadores han usado la doctrina para justificar impedir que los jueces sustituyan preferencias personales por la ley. Pero los conservadores que reseñaron el libro de Alito argumentan que el juez con frecuencia parece elegir primero sus creencias políticas y luego construir una justificación originalista después del hecho.

Root examinó los comentarios de Alito sobre el caso de derechos armamentísticos McDonald v. Chicago (2010). La Corte explicó, enfrentaba dos preguntas: primero, si la Segunda Enmienda se aplica a los gobiernos estatales y locales tal como lo hace frente al gobierno federal y, segundo, si se aplica a los estados, cómo debe aplicarse.

"La evidencia histórica en el caso apuntaba toda en la misma dirección: la manera más exhaustiva y consistentemente originalista de aplicar la Segunda Enmienda contra los estados era mediante la Cláusula de Privilegios e Inmunidades de la Decimocuarta Enmienda", escribió Root en Reason.

Alito rechazó ese argumento originalista y, evidentlye, sigue rechazándolo. "Para sostener su caso actual, Alito ha reclutado la ayuda del difunto juez Antonin Scalia, quien se opuso vocalmente al argumento de Privilegios e Inmunidades durante el proceso de McDonald", citó Root. "'¿Por qué dijo eso Scalia, un ex profesor de derecho?', escribió Alito en el Journal. 'Porque aceptar el argumento de Privilegios e Inmunidades habría abierto una caja de Pandora. Los libertarios, los conservadores sociales, los progresistas, los socialistas y otros podrían todos postular los derechos que prefirieran'."

Para ser justos, señaló Root, cualquier decisión judicial puede abrir una caja de Pandora. "Si la Constitución exige que el gobierno deje de actuar de cierta manera, ¿por qué un autoproclamado originalista debería anteponer sus temores a abrir una caja de Pandora a su deber judicial de seguir el texto constitucional adonde lleve?", preguntó.

Como observó Millhiser, Alito argumenta que el originalismo debe producir "buenos resultados" para mantener su influencia. Willick planteó la pregunta obvia en su reseña: ¿buenos según quién? La preocupación es que el estándar de Alito permite efectivamente que sus preferencias políticas determinen cuándo el originalismo merece seguirse y cuándo puede ignorarse.

Millhiser también citó la disputa por la financiación de la Consumer Financial Protection Bureau. Alito realizó extensas excursiones históricas sobre los conflictos entre el Parlamento y la monarquía inglesa. El juez Clarence Thomas criticó la opinión por hablar bien de la historia sin conectarla directamente con la Constitución de Estados Unidos. En la lectura de Millhiser, el episodio ejemplifica la narración histórica reempaquetada como análisis originalista.

Luego está la cuestión de cómo Alito justifica oponerse a una práctica durante la administración del presidente Barack Obama mientras la apoya bajo el presidente Donald Trump. Como explicó Goldsmith en su análisis, Alito se ha puesto del lado de la administración Trump en todos los casos importantes del segundo mandato, incluida la presentación de disidencias cuando la administración sufrió derrotas importantes. No hubo un patrón comparable durante los años de Obama.

Millhiser señaló que el originalismo da a los jueces una justificación para revocar precedentes al afirmar que decisiones anteriores malinterpretaron de algún modo el significado original de la Constitución, una característica que hace el método políticamente útil sin garantizar una aplicación consistente. Eso sugirió, plantea la pregunta de si los republicanos podrían finalmente abandonar el originalismo por completo para adoptar de manera más explícita un enfoque judicial ideológico o la lealtad personal a Trump. Para una doctrina cuyo propósito declarado es mantener a los jueces atados a la ley y no a sus preferencias, las preguntas más agudas ahora provienen de reseñistas del propio lado de Alito.