Wenn man verstehen will, wie der Supreme Court unter dem Vorsitz von Chief Justice John Roberts zum Brennpunkt ideologischen Extremismus und der Korruption wurde, muss man zu seinen Anfängen zurückkehren und seine Entstehungsgeschichte betrachten. Ein sinnvoller Ausgangspunkt sind die Ratifizierungsdebatten von 1787 und 1788, die heute als Federalist- und Anti-Federalist-Schriften bekannt sind und in denen die Vor- und Nachteile eines Ersatzes der Articles of Confederation durch eine neue nationale Verfassung ausführlich dargelegt wurden.

Dieser Artikel erschien ursprünglich bei Truthdig.

Von den 85 Essays der Federalist Papers schrieb Alexander Hamilton 51, während John Jay aus New York und James Madison aus Virginia die übrigen verfassten. Hamilton war der entschiedenste Befürworter einer unabhängigen Bundesgerichtsbarkeit, ausgestattet mit der Macht der „judicial review“, also der richterlichen Kontrolle, die es Richtern erlauben würde, Gesetze des Kongresses und der Exekutive für verfassungswidrig zu erklären.

Unter dem Pseudonym „Publius“ erläuterte Hamilton das Prinzip in Federalist No. 78:

Die Auslegung der Gesetze ist der eigentliche und besondere Zuständigkeitsbereich der Gerichte. Eine Verfassung ist in der Tat und muss von den Richtern als grundlegendes Recht angesehen werden. Es gehört daher zu ihnen, ihren Sinn zu bestimmen, ebenso wie den Sinn jeder einzelnen Handlung des gesetzgebenden Organs.

Hamilton erkannte das Risiko eines Machtmissbrauchs, glaubte jedoch, die Justiz werde von den drei Gewalten der Verfassung die „am wenigsten gefährliche“ sein. Anders als Kongress und Präsident, argumentierte er, hätten die Gerichte „keinen Einfluss auf Schwert oder Geldbeutel“, sondern nur „Urteilskraft“ und würden daher als unparteiische Hüter der Verfassung dienen. Vereinfacht gesagt, lautete seine These, dass man den Richtern vertrauen könne.

Damals war das eine neuartige und höchst umstrittene Idee, und sie ist auch knapp 240 Jahre später weiterhin umstritten.

Zu den frühesten Gegnern gehörte Robert Yates, Richter im Bundesstaat New York und Delegierter des Verfassungskonvents von 1787. Yates befürchtete, dass die richterliche Kontrolle zu einer richterlichen Vorherrschaft führen würde, und Historiker halten ihn für den wahrscheinlichen Autor mehrerer Anti-Federalist-Schriften, die unter dem Namen „Brutus“ veröffentlicht wurden.

In Anti-Federalist Essay No. 14 warnte Brutus, dass der Supreme Court unter der neuen Verfassung „über alle andere Macht in der Regierung erhoben und keiner Kontrolle unterworfen“ werde. In No. 15 schrieb er in Worten, die erschreckend aktuell klingen, dass der Supreme Court

[das] Recht haben [werde], unabhängig von der Legislative, die Verfassung und jeden Teil von ihr auszulegen, und es gibt in diesem System keine Macht, die ihre Auslegung korrigieren oder aufheben könnte. … Männer in einer solchen Lage werden sich im Allgemeinen bald unabhängig vom Himmel selbst fühlen.

Hamiltons Auffassung setzte sich durch, und eine mit richterlicher Kontrolle ausgestattete Supreme Court wurde mit dem wegweisenden Urteil Marbury v. Madison von 1803 offizielle Doktrin. Doch der Sieg hatte seinen Preis. Zwar ist es schwer, sich eine unabhängige Justiz vorzustellen, die nicht befugt wäre, Gesetze oder Exekutivakte aufzuheben, doch hat sich die richterliche Kontrolle als zweischneidiges Schwert erwiesen. Mit ihr wurden mitunter demokratische Ideale vorangebracht, etwa in Brown v. Board of Education, in anderen Fällen aber wurden diese Ideale untergraben, beschädigt oder zurückgedreht, etwa in Dred Scott v. Sandford, Plessy v. Ferguson und den Entscheidungen, die zentrale Teile des frühen New Deal kippten.

Wir befinden uns derzeit in einer dieser dunklen Phasen. Unter Roberts an der Spitze hat der Supreme Court die Macht der richterlichen Kontrolle genutzt, um in mehreren Bereichen deutlich nach rechts zu rücken: durch eine Neuauslegung des Second Amendment zu einem individuellen Recht auf Waffenbesitz, durch die Schwächung der rechtlichen Grundlagen gewerkschaftlicher Organisation, durch die Entziehung politischer Wahlkreismanipulation aus der Zuständigkeit der Bundesgerichte, durch die Öffnung von Wahlkämpfen für unbegrenzte Ausgaben von Unternehmen und wohlhabenden Einzelspendern, durch die Aufhebung des Rechts auf Abtreibung, durch die Verleihung von Immunität für amtliche Handlungen an den Präsidenten und durch die Schwächung des Voting Rights Act.

Hamilton lag mit dem Bedürfnis nach richterlicher Unabhängigkeit vielfach richtig, doch sein Vertrauen darauf, dass Präsident und Senat nur hervorragend qualifizierte Richter auswählen und bestätigen würden, war eklatant falsch. Er erlebte noch die Amtsenthebung von Supreme-Court-Richter Samuel Chase durch das Repräsentantenhaus im Jahr 1804 (er starb vor Chases Freispruch im Senat in einem Duell mit Aaron Burr), doch hätte er sich kaum einen Gerichtshof vorstellen können, der vollständig von einem Chief Justice dominiert wird, der sich fälschlich als Institutionalist darstellt, der nur „Bälle und Strikes“ nennt, und der von einer Gruppe aus Scharlatanen, Ideologen und politischen Handlangern getragen wird. Wahrscheinlich wäre er auch überrascht gewesen zu sehen, wie Roberts und seine Verbündeten Brutus’ Befürchtungen erfüllt haben, indem sie sich selbst zu unkontrollierbaren und rätselhaften delphischen Orakeln erhoben haben, die dem Rest von uns gönnerhaft mitteilen, nur sie allein entschieden, was die Verfassung bedeutet.

Wir befinden uns derzeit in einer dieser dunklen Phasen.

Die Rücknahme verfassungsmäßiger Rechte durch den Roberts Court ist zutiefst unpopulär, wie aktuelle Umfragen zeigen, die verdeutlichen, dass das Gericht eine selbstverschuldete Legitimationskrise erlebt. Diese Entwicklung hat erneute Forderungen nach strukturellen Reformen ausgelöst, von Amtszeitbegrenzungen über Einschränkungen der Berufungszuständigkeit des Gerichts bis hin zu einer Erweiterung des Richterstuhls auf bis zu 13 Mitglieder. Die Umsetzung solcher Reformen würde jedoch erfordern, dass die Demokraten drei Dinge tun: Rückgrat zeigen, beide Kammern des Kongresses zurückgewinnen und die Präsidentschaft erringen. Selbst dann wären Reformen schwer durchzusetzen und nur langsam umzusetzen.

In der Zwischenzeit brauchen wir eine Theorie der Verfassungsinterpretation und -reform, die dem „Originalismus“, den Roberts und seine Vorgänger eingesetzt haben, um die Übernahme des Supreme Court durch die Rechte zu organisieren, ebenbürtig ist und ihn letztlich verdrängt. Glücklicherweise existiert eine solche Alternative bereits und gewinnt an Boden: der „popular constitutionalism“.

Wie ihn der Rechtsexperte Larry Kramer in seinem 2004 erschienenen Buch „The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review“ darlegt, ist Popular Constitutionalism die Idee, dass „das Volk“ — nicht als abstraktes Konzept, sondern als tatsächlich engagierte Bürgerschaft — die letztliche Quelle verfassungsrechtlicher Bedeutung ist und nicht die neun nicht gewählten, in Schwarz gekleideten Mitglieder des Supreme Court. Wir können an die Urteile des Gerichts rechtlich gebunden sein, haben aber das Recht, sie zu kritisieren, alternative Auslegungen zu fördern und friedlich daran zu arbeiten, falsch entschiedene Fälle durch Wahlen, Demonstrationen, Klagen, Gesetzgebung, Amtsenthebungen, Verfassungsänderungen und zahlreiche weitere Mittel aufzuheben.

Wie der New-York-Times-Kolumnist Jamelle Bouie im Juni schrieb:

Verfassungsrechtliche Bedeutung betrifft die Gestalt und Struktur unserer politischen Gemeinschaft. Und so sehr Gerichte auch dazu beitragen, unser gemeinsames verfassungsrechtliches Verständnis zu formen, ist die Frage der Bedeutung ebenso Angelegenheit der Öffentlichkeit wie die Aufgabe eines Juristen. … Tatsächlich ist es erst in den letzten fünf Jahrzehnten so, dass wir rechtliche Entscheidungsfindung vollständig mit der Produktion verfassungsrechtlicher Bedeutung gleichgesetzt haben. Das Ergebnis … ist eine starke Form richterlicher Vorherrschaft, bei der die Bedeutung der Verfassung und damit die Struktur unserer politischen Gemeinschaft durch die Entscheidungen eines kleinen, abgeschotteten und oft eigennützigen Tribunals festgeschrieben werden.

Selbst Hamilton, der wichtigste Befürworter der richterlichen Kontrolle, räumte in Federalist No. 78 ein, dass seine Vorstellung für die Gerichte „keineswegs eine Überlegenheit der richterlichen gegenüber der gesetzgebenden Gewalt annahm. Sie setzt lediglich voraus, dass die Macht des Volkes beiden überlegen ist. …“

Es gibt eine Reihe historischer Beispiele, die Popular Constitutionalism in der Praxis zeigen — die Ratifizierung des 13., 14. und 15. Zusatzartikels, die Verabschiedung der Civil Rights Acts der 1950er- und 1960er-Jahre und in jüngerer Zeit die Anerkennung der gleichgeschlechtlichen Ehe, um nur einige zu nennen.

In diesem Sommer haben die Rechtskommentatoren von Slate eine Reihe von Artikeln und Podcasts mit dem Titel By the People gestartet, um diese Tradition zu erneuern. Die Reihe beleuchtet die Geschichte des Popular Constitutionalism und bietet einen Leitfaden für bürgerschaftliches Engagement. Nach einer kurzen Pause soll sie im Herbst fortgesetzt werden, genau dann, wenn der Supreme Court zu einer weiteren belastenden Amtsperiode zusammentritt.

Es wird lange dauern, substanzielle Veränderungen zu erreichen, doch während wir voranschreiten, sollten wir uns daran erinnern, dass die radikale Rechte Jahrzehnte damit verbrachte, sich durch Gruppen wie die Federalist Society zu organisieren und den Originalismus zu fördern, bevor sie den Supreme Court übernehmen konnte. Vor diesem Hintergrund müssen wir uns auf einen Marathon, nicht auf einen Sprint vorbereiten. Vor allem aber müssen wir bereit sein zu gewinnen.