Если вы хотите понять, как Верховный суд стал сегодня при верховном судье Джоне Робертсе центром идеологического экстремизма и коррупции, нужно вернуться к его истокам и изучить историю возникновения института. Хорошей отправной точкой являются дебаты о ратификации Конституции 1787 и 1788 годов, ныне известные как документы Федералистов и Антифедералистов, в которых доводы за и против замены Статей Конфедерации новым национальным уставом были подробно изложены.

Эта статья первоначально появилась на Truthdig.

Из 85 эссе в «Федералисте» Александр Гамильтон написал 51, а Джон Джей из Нью-Йорка и Джеймс Мэдисон из Виргинии — остальные. Гамильтон был самым решительным сторонником независимой федеральной судебной власти, наделенной полномочиями «судебного надзора», которые позволяли бы судьям объявлять акты Конгресса и исполнительной власти неконституционными.

Пишущий под псевдонимом «Publius», Гамильтон изложил этот принцип в Federalist No. 78:

The interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A constitution is, in fact, and must be regarded by the judges, as a fundamental law. It therefore belongs to them to ascertain its meaning, as well as the meaning of any particular act proceeding from the legislative body.

Гамильтон понимал риск чрезмерного расширения полномочий, но полагал, что судебная власть будет «the least dangerous» из трех ветвей власти, предусмотренных Конституцией. В отличие от Конгресса и президента, утверждал он, суды не будут иметь «no influence over either the sword or purse», а лишь «judgment», и потому станут беспристрастными хранителями Конституции. Проще говоря, его позиция сводилась к тому, что судьям можно доверять.

Для своего времени это была новая и крайне спорная идея, и почти 240 лет спустя она по-прежнему вызывает разногласия.

Одним из первых противников был судья штата Нью-Йорк Роберт Йейтс, делегат Конституционного конвента 1787 года. Йейтс опасался, что судебный надзор приведет к судебному превосходству, и историки считают его вероятным автором нескольких антифедералистских трактатов, опубликованных под именем «Brutus».

В антифедералистском эссе No. 14 Brutus упрекал Гамильтона, утверждая, что при новой Конституции Верховный суд «would be exalted above all other power in the government, and subject to no control.» В No. 15 Brutus добавлял словами, которые и сегодня звучат пугающе актуально, что Верховный суд

[will] have a right, independent of the legislature, to give a construction to the constitution and every part of it, and there is no power provided in this system to correct their construction or do it away. … Men placed in this situation will generally soon feel themselves independent of heaven itself.

Позиция Гамильтона восторжествовала, и Верховный суд, наделенный судебным надзором, стал официальной доктриной после знакового решения 1803 года в деле Marbury v. Madison. Но победа имела свою цену. Хотя трудно представить независимую судебную систему, не обладающую правом отменять акты законодательной и исполнительной власти, судебный надзор оказался обоюдоострым мечом. В одни периоды он использовался для продвижения демократических идеалов (Brown v. Board of Education), а в другие — для их срыва, подрыва и отката (Dred Scott v. Sandford, Plessy v. Ferguson и дела, отменявшие ключевые элементы раннего Нового курса).

Сейчас мы находимся в одном из темных периодов. При Робертсе у руля Верховный суд использовал судебный надзор, чтобы резко сместиться вправо по ряду направлений: переосмыслил Вторую поправку, включив в нее индивидуальное право на ношение оружия, подорвал правовые основы профсоюзной организации, вывел политические джерримендеринговые схемы из юрисдикции федеральных судов, открыл избирательные кампании для неограниченных расходов корпораций и богатых частных доноров, отменил право на аборт, наделил президента иммунитетом за официальные действия и ослабил Voting Rights Act.

Гамильтон многое верно понял о необходимости независимой судебной власти, но его вера в то, что президент и Сенат будут выдвигать и утверждать только хорошо подготовленных судей, оказалась серьезно ошибочной. Хотя он дожил до того, как судья Верховного суда Samuel Chase был подвергнут импичменту Палатой представителей в 1804 году (он умер в дуэли с Aaron Burr до оправдания Chase в верхней палате), он вряд ли мог представить себе суд, полностью доминируемый главным судьей, который ложно изображает себя институционалистом, приверженным принципу «balls and strikes», и окруженный командой мошенников, идеологов и политических проходимцев. Он, вероятно, также удивился бы, увидев, как Roberts и его союзники воплотили страхи Brutus, вознеся себя до статуса безответственных и непостижимых дельфийских оракулов, которые снисходительно сообщают остальным нам, что только они вправе определять, что означает Конституция.

Сейчас мы находимся в одном из темных периодов.

Откат конституционных прав при суде Робертса крайне непопулярен, что подтверждается недавними опросами, показывающими, что суд столкнулся с кризисом легитимности, созданным им самим. Это вызвало новые призывы к структурным реформам — от введения сроков полномочий до ограничения апелляционной юрисдикции суда и расширения состава до 13 членов. Однако для реализации любого из этих шагов демократам придется сделать три вещи: проявить политическую решимость, вернуть обе палаты Конгресса и выиграть президентские выборы. Даже тогда реформы будет трудно добиться, а внедряться они будут медленно.

Тем временем нам нужна теория толкования Конституции и реформ, способная соперничать с «originalism», которую Roberts и его предшественники использовали для организации захвата Верховного суда правыми силами и в конечном счете вытеснить ее. К счастью, такая альтернатива уже существует и набирает поддержку. Она называется «popular constitutionalism».

Как объяснил правовед Larry Kramer в своей книге 2004 года «The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review», popular constitutionalism исходит из того, что именно «the people» — не как абстрактное понятие, а как реальные вовлеченные граждане — являются конечным источником конституционного смысла, а не девять невыборных членов Верховного суда в черных мантиях. Мы можем быть юридически связаны решениями суда, но имеем право критиковать их, продвигать альтернативные толкования и предпринимать мирные действия для отмены ошибочно вынесенных решений через голосование, демонстрации, судебные иски, законодательство, импичмент, поправки к Конституции и множество других средств.

Как написал в июне обозреватель New York Times Jamelle Bouie:

Constitutional meaning deals with the shape and structure of our political community. And as much as courts help build our collective constitutional understanding, the question of meaning is as much the purview of the public as it is the job of a jurist. … It is only in the last half-century, in fact, that we have fully conflated legal decision-making with the production of constitutional meaning. The result … is a strong form of judicial supremacy, where the meaning of the Constitution and therefore the structure of our political community are fixed in place by the decisions of a small, cloistered and often self-interested tribunal.

Даже Гамильтон, главный сторонник судебного надзора, признавал в Federalist 78, что его видение судов «did not by any means suppose a superiority of the judicial to the legislative power. It only supposes that the power of the people is superior to both. …»

Есть немало примеров popular constitutionalism в действии — ратификация 13-й, 14-й и 15-й поправок, принятие Civil Rights Acts 1950-х и 1960-х годов и, в более недавнее время, признание однополых браков, если привести лишь несколько.

Этим летом правовые комментаторы Slate запустили серию статей и подкастов под названием By the People, чтобы возродить эту традицию. Серия разбирает историю popular constitutionalism и дает руководство по участию граждан. После короткого перерыва она возобновится осенью, как раз к началу очередного тяжелого срока работы Верховного суда.

Чтобы добиться значимых перемен, потребуется много времени, но, двигаясь вперед, следует помнить, что радикальным правым понадобились десятилетия организации через такие группы, как Federalist Society, и продвижение originalism, чтобы захватить Верховный суд. Помня об этой истории, нужно готовиться к марафону, а не к спринту. Более всего нам нужно быть готовыми к победе.