Утверждение Верховного суда о том, что он стоит над политикой, — даже при том, что он обладает колоссальными полномочиями в толковании Конституции, — опирается на довольно недавнее представление об американском государстве. По мнению историка, ранние американцы были бы совершенно не приемлемы к идее о том, что судьи должны быть окончательными арбитрами в толковании Конституции.

Рэйчел Шелден, историк из Университета штата Пенсильвания и автор книги The Political Supreme Court: A Forgotten History, оспорила образ суда как полностью аполитичного органа в интервью Legal AF — подкасту о правовых вопросах.

«Суд был задуман как политический институт и в течение 100 лет действовал как политический институт», — сказала Шелден.

По её мнению, представление о том, что судьи стоят над политикой, возникло лишь в конце XIX — начале XX века и постепенно закрепилось как общепринятое понимание Верховного суда.

«Но в течение первых 100 лет людей привела бы в ужас сама мысль о том, что Верховный суд обладает верховной властью над Конституцией», — отметила она.

Это не означает, что ранний суд не имел полномочий рассматривать дела или толковать Конституцию. Скорее, как утверждает Шелден, толкование Конституции когда-то было частью гораздо более широкого политического дискурса, в который входили все ветви власти и обычные американцы, а не находилось исключительно в компетенции судей.

Шелден также скептически относится к идее о том, что нынешний суд можно чётко отделить от политической конъюнктуры. Она описала современную судебную идентичность суда как «способ для суда делать вид, будто он отделён от политики», указав на текущие партийные разногласия среди судей.

Среди её исторических примеров — председатель Верховного суда Джон Маршалл, руководивший судом с 1801 по 1835 год и чьё мнение по делу Marbury v. Madison (1803) часто называют основой полномочий суда по судебному пересмотру — права отменять законы как противоречащие Конституции. Маршалл активно участвовал в политике до назначения в суд и в течение непродолжительного времени после того, как стал главным судьёй, продолжал занимать пост государственного секретаря. По словам Шелден, Маршалл также публично защищал свои судебные решения, в том числе в газетных полемиках о национальном банке — практика, которая была бы крайне необычной для современного судьи.

«Девятнадцать из первых 51 судьи были кандидатами в президенты», — сказала Шелден, отметив, что ранние судьи не обязательно отказывались от своих политических связей после вступления в должность. Эти судьи разъезжали по региональным судам, председательствовали на процессах и встречались с людьми, чьи жизни затрагивали их решения, — обязанность, известная как разъездная практика (circuit riding), предусмотренная Законом о судебной системе 1789 года. Эта практика угасла по мере роста федеральной судебной системы и всё большего отдаления судей от повседневной политической жизни.

Как она выразилась, «суд был политическим по замыслу, но он был политическим иначе, чем мы представляем это сегодня».

Более широкий аргумент Шелден оспаривает представление о том, что отделение суда от политики и его претензия на верховную конституционную власть всегда были основополагающими чертами американской конституционной системы. Однако она не оспаривает право суда толковать закон.