Paul Henty, Partner, Beale & Co. Image Credit: Beale & Co

21-й пакет санкций ЕС сделал то, чего не удавалось ни одному предыдущему раунду: он превратил собственную торговую историю компании в источник санкционного риска.

До прошлой недели физические поставщики, как правило, подходили к санкционным рискам ЕС по каждой отдельной поставке. Они проверяли судно и контрагента по списку, и если ни один из них в списке не значился, поставка осуществлялась. Если такая проверка была выполнена корректно, риск считался управляемым.

Теперь критерии включения судов в список распространяются на суда, которые оказывают услуги уже обозначенным судам, включая бункеровку и буксировку, а также на суда, которые осуществляют с ними перевалки судно-судно. Совет немедленно применил это новое основание. Пять бункеровочных судов были включены в список на том основании, что они регулярно заправляли танкеры, уже находившиеся в списке. Крюинговое агентство впервые было включено в список среди поставщиков услуг флоту.

Поставить топливо обозначенному судну означало нарушить правила. Часто поставлять топливо обозначенным судам — и в итоге можно оказаться в списке самому.

Это изменение не степени, а характера. Последствием является не штраф, а статус, а он влечет за собой запрет на заход в порты и отказ в услугах, с которыми здесь каждый оператор уже знаком. Различие важнее, чем кажется. Штраф, каким бы крупным он ни был, ограничен по времени и смотрит в прошлое; он оценивает уже совершенное поведение. Включение в список смотрит вперед и ничего не оценивает. Оно лишает возможности вести торговлю, что для физического поставщика ближе к коммерческому смертному приговору.

Коммерческий вопрос состоит в том, что значит «часто достаточно часто», и в пакете на него нет ответа. Нет ни числового порога, ни периода оценки, ни безопасной гавани. Совет выстроил модель на первых случаях, которые он рассмотрел, но ни один поставщик не может перенести эти случаи на следующий и понять, что именно привлечет внимание в следующий раз, или считать, что подтвержденная там частота является минимальным порогом критерия.

Проблема не в том, что поставщики плохо проверяют. Проблема в том, что этот флот создан, чтобы обходить проверки. Названия меняются, флаги меняются, позиции AIS подменяются, и поставка, которая на момент всех доступных проверок выглядела чистой, может оказаться поставкой судну, уже находящемуся в списке. Одна такая поставка — это нарушение, с которым можно работать. Несколько — это та схема, из-за которой были включены в список эти пять судов, и ни одна проверка до выполнения поставки не способна увидеть схему, существующую только в собственной истории поставщика.

Комплаенс в сфере физических поставок санкционных требований перешел от разовой проверки к управлению отношениями.

Что если поставка была невинной? В первых включениях в список есть некоторое утешение: они касались судов, которые заправляли танкеры, уже находившиеся в списке. Клиент, который был чистым на момент заправки и был включен в список месяц спустя, под это основание не подпадает. Но на этом утешение заканчивается. Включение в список — это превентивная мера, а не штраф, и критерий включения не спрашивает, что знал поставщик. Невиновность отвечает на вопрос об ответственности за нарушение, где имеет значение умысел или грубая небрежность. Но она не дает очевидного ответа на вопрос о включении в список. Все существующие гарантии срабатывают уже после того, как запрет на заход в порты начал действовать.

Но это не значит, что включение в список нужно просто принять как неизбежность. Решение о включении — это административное решение, принимаемое на основе материалов, представленных Совету, а материалы иногда бывают ошибочными. Суда меняют названия, IMO-номера записываются с ошибками, и схема, выведенная из подмененных данных о положении, может не выдержать сопоставления с собственными записями поставщика о поставках. Совет обязан привести мотивы, которые можно проверить, и иметь достаточно прочную фактическую основу для каждого основания, на которое он опирается. Включенный в список оператор может попросить Совет исключить его и может подать иск об аннулировании в Общий суд. Это самая веская практическая причина хранить указанные выше записи, поскольку аргументы о делистинге строятся на документах, существовавших до включения кого-либо в список. Первое оспаривание проверит не один, а два вопроса: доказал ли Совет сделки этого судна и достаточно ли четко определено такое широкое основание, связанное с поставщиками услуг, чтобы вообще его применять.

Храните историю бункеровок в форме, которую можно анализировать по контрагенту и по судну во времени, а не просто подшивать по каждой поставке.

В этом и состоит практический сдвиг, и его стоит назвать прямо. Комплаенс в физической поставке санкционных требований перешел от разовой проверки к управлению отношениями. Именно поэтому проверка бункеровок, торговые записи и системы контрагентов, которые обычно существовали отдельно, теперь должны взаимодействовать друг с другом.

Решение Апелляционного суда по делу The Catalan Sea в мае здесь получает вторую жизнь. Хотя каждое дело зависит от конкретных обстоятельств, суд тогда признал, что сторона могла опираться на объективно разумное суждение о том, что сталкивается с реальным риском санкционного воздействия, не доказывая, что нарушение уже произошло, и решающим стал contemporaneous record. Тогда речь шла о риске другого лица. Новое основание обращает эту логику внутрь. Логика управления рисками остается той же. Меняется субъект, потому что теперь поставщик должен оценивать риск, возникающий из его собственного хода дел.

Отсюда три практических вывода на ближайший понедельник. Храните историю бункеровок в форме, которую можно анализировать по контрагенту и по судну во времени, а не просто подшивать по каждой поставке. Установите внутренние триггеры на повторяющиеся сделки, а не только на отдельные поставки, чтобы серия по отдельности чистых поставок все равно доходила до лица, принимающего решения по отношениям. И фиксируйте обоснование, когда отношения приостанавливаются или прекращаются, потому что по подходу Апелляционного суда именно такая запись превращает коммерческое решение в защищаемое с точки зрения права.

Все это не делает список включенных менее важным. Это делает список неполным ответом на тот вопрос, который действительно важен: безопасна ли следующая поставка. Список говорит, кто уже затронут. Он больше не говорит, не собираетесь ли вы присоединиться к ним.

Именно поэтому последний документ для проверки — не руководство по комплаенсу, а контракт. Самое сложное решение возникнет еще до того, как какое-либо судно будет включено в список: достаточно ли формирующейся схемы, чтобы оправдать отказ от следующей поставки, если доход законен, а последствия ошибки могут ударить в обе стороны. Английское право не дает самостоятельного права прекратить исполнение только потому, что санкционный риск вырос. Право приостановить или расторгнуть — это право, которое стороны прописали для себя сами. Поэтому проверка проста. Прочитайте санкционную оговорку и спросите, что именно должно произойти, чтобы у вас возникло право остановиться. Если ответ — нарушение, назначение или включение в список, то такая оговорка не охватывает риск, который создал этот пакет, потому что все три события наступают слишком поздно.

Paul Henty является партнером Beale & Company Solicitors LLP в Лондоне и Дублине. Он консультирует поставщиков, трейдеров и судовладельцев по вопросам санкционного комплаенса, договорной защиты от санкционных рисков и оспаривания решений ЕС о включении в список.

Ship & Bunker News Team. To contact the editor responsible for this story email us at [email protected].