Меморандум, изданный 10 августа Т. Эллиоттом Гайзером — помощником генерального прокурора США, возглавляющим Управление юридических консультаций (OLC) Министерства юстиции США (DOJ), — касается исполнительной привилегии президента (меморандум OLC). Согласно устоявшейся практике, заключения OLC обязательны для правовых позиций ведомств исполнительной власти, однако они не имеют силы для федеральных судов, которые остаются окончательными арбитрами в спорах о привилегиях. Профессор права Пенсильванского университета Клэр Финкельштейн в авторской статье для The Guardian излагает причины, по которым она считает положения меморандума «опасными».

«Если суды примут новую интерпретацию президентской привилегии, предложенную OLC, — предупреждает Финкельштейн, — станет существенно сложнее вызывать свидетелей для дачи показаний перед Конгрессом или в судебных разбирательствах, касающихся возможных неправомерных действий президентов. Наделение президентов широкими полномочиями блокировать свидетелей в судебных процессах — опасная практика, которая открывает путь коррупции со стороны президентов и их советников».

Пенсильванский правовед отмечает, что Трамп — не первый президент США, который «регулярно прибегал к заявлениям о привилегии», однако, по её мнению, его администрация и союзники в Минюсте выводят эту практику на совершенно новый уровень.

«Билл Клинтон, например, многократно, но безуспешно прибегал к ней, пытаясь уклониться от ответов на вопросы специального прокурора Кеннета Старра, а также от дачи показаний по иску, поданному Полой Джонс», — со ссылкой на Финкельштейн. «Суд установил, что он не обладает иммунитетом от повестки, требующей его явки на допрос. Ричард Никсон пытался сослаться на неё, чтобы не передавать печально известные записи Белого дома, но Верховный суд постановил, что он всё равно обязан их передать. Даже Томас Джефферсон и Джордж Вашингтон в той или иной форме пытались прибегать к ней. Однако в тех случаях, когда суды выносили решения, подобные требования обычно не удовлетворялись».

То решение по делу Никсона, «Соединённые Штаты против Никсона» (1974), остаётся основой современной доктрины: оно признало ограниченную исполнительную привилегию, установив при этом, что она должна уступать требованиям уголовного преследования, при этом сама привилегия нигде прямо не закреплена в Конституции.

В период первого президентства Трампа его союзники пытались помешать даче показаний бывшим юрисконсультом Белого дома Доном Макганом в рамках расследования Роберта Мюллера о российском вмешательстве в выборы 2016 года, ссылаясь на форму исполнительной привилегии, известную как «иммунитет от дачи показаний». По словам Финкельштейн, меморандум OLC, изданный в этом месяце, идёт «значительно дальше», чем меморандум OLC от 20 мая 2019 года (документ), который был «написан для укрепления блокировки Макгана со стороны Белого дома». Спор вокруг Макгана в итоге дошёл до судов: федеральный окружной судья Кетанджи Браун Джексон — ныне судья Верховного суда — отклонила эту позицию и предписала Макгану дать показания, написав, что «президенты не короли», а иск Палаты представителей завершился в 2021 году урегулированием, по условиям которого Макган дал показания в рамках закрытого интервью с дословной фиксацией.

«Тот меморандум обосновывал иммунитет от дачи показаний утверждением, что старшие помощники президента „являются продолжением Президента и, соответственно, обладают абсолютным иммунитетом от принудительного дачи показаний перед Конгрессом“», — поясняет Финкельштейн. «Однако этот довод неприменим к частным лицам, консультирующим президента. Хотя исполнительная привилегия и иммунитет от дачи показаний не идентичны, они достаточно схожи, так что основания для их применения одинаковы, и ни то, ни другое не должно распространяться на неправительственных советников».

Пенсильванский правовед продолжает: «Нынешний меморандум также вызывает обеспокоенность из-за недостаточной откровенности в отношении исторических прецедентов исполнительной привилегии…. Качество аргументации OLC задаёт стандарт юридической практики во всех федеральных органах власти, а также в частном секторе. Юридическому сообществу крайне важно отвергнуть тот ориентированный на заранее заданный результат анализ, к которому прибегло здесь OLC, а федеральные суды должны сыграть свою роль в том, чтобы подобный юридический анализ не стал нормой в юридической профессии».

Поскольку заключения OLC не являются обязательными для судей, любая реальная проверка нового меморандума произойдёт в ходе судебных разбирательств — на той арене, где, как описывает Финкельштейн, требования о привилегии исторически не имели успеха, когда суды выносили по ним решения.