Новая книга членa Верховного суда США Сэмюэла Алито обнажила противоречие в самой основе его судебной философии: хотя Алито называет себя оригиналистом, даже некоторые консервативные рецензенты приходят к выводу, что его решения в большей степени движимы политикой, чем принципами.

Во вторник Ян Миллисер из Vox утверждал, что критика книги Алито становится громом среди ясного неба для правых, которые, судя по всему, теперь осознают, что судья был недостаточно откровенен в своих оригиналистских доводах.

Книга Алито, So: An Originalist's View of the Constitution, the Court, and Country, представляет собой главным образом сборник его ранее произнесённых речей. Однако отзывы профессора права Гарварда Джека Голдсмита, Джейсона Уиллика из The Washington Post и либертарианского автора Дэймона Рута нашли книгу озадачивающей с учётом её названия и отступления судьи от оригиналистской практики. То, что самая острая критика исходит от авторов, в целом близких к юридическим правым, делает этот спор внутренним для консервативного юридического движения — кругов, которые десятилетиями возводили оригинализм в ранг своей главной судебной философии.

Оригинализм утверждает, что дела должны решаться на основе строгого толкования Конституции, при этом слова следует читать в соответствии с их исходным общественным значением на момент возникновения соответствующего дела или написания закона. Эта докт приобрела влияние в консервативных юридических кругах в конце XX века, а её самым заметным защитником в Суде был покойный судья Антонин Скалиа. Консерваторы использовали доктрину для обоснования недопустимости подмены судьями закона личными предпочтениями. Но консерваторы, рецензировавшие книгу Алито, утверждают, что судья, судя по всему, часто сначала выбирает свои политические убеждения, а уже потом выстраивает оригиналистское обоснование постфактум.

Рут рассмотрел комментарии Алито по делу о правах на оружие McDonald v. Chicago (2010). Он пояснил, что перед Судом стояли два вопроса: во-первых, распространяется ли Вторая поправка на правительства штатов и местные органы власти так же, как на федеральное правительство, и во-вторых, если она распространяется на штаты, то как именно она должна применяться.

«Исторические доказательства по делу все указывали в одном направлении: наиболее последовательно оригиналистским способом применения Второй поправки к штатам была оговорка о привилегиях и иммунитетах Четырнадцатой поправки», — писал Рут в Reason.

Алито отверг этот оригиналистский довод — и, очевидно, отвергает его до сих пор. «В поддержку своего нынешнего тезиса Алито привлёк покойного судью Антонина Скалиа, который громко выступал против довода о привилегиях и иммунитетах в ходе разбирательства по делу McDonald, — цитирует Рут. — «Почему это сказал Скалиа, бывший профессор права?» — написал Алито в Journal. — «Потому что признание довода о привилегиях и иммунитетах открыло бы ящик Пандоры. Либертарианцы, социальные консерваторы, прогрессисты, социалисты и другие могли бы требовать любые права, которые им нравятся»».

Справедливости ради, отметил Рут, любое судебное решение может открыть ящик Пандоры. «Если Конституция требует, чтобы правительство прекратило действовать определённым образом, почему самопровозглашённый оригиналист должен ставить свои страхи перед ящиком Пандоры выше своего судебного долга следовать конституционному тексту туда, куда он ведёт?» — спросил он.

Как отметил Миллисер, Алито утверждает, что оригинализм должен приносить «хорошие результаты», чтобы сохранять влияние. Уиллик задал очевидный вопрос в своём обзоре: хорошие — по чьим меркам? Опасение состоит в том, что стандарт Алито фактически позволяет его политическим предпочтениям определять, когда оригинализм следует соблюдать, а когда его можно игнорировать.

Миллисер также сослался на спор о финансировании Consumer Financial Protection Bureau. Алито позволил себе длительные исторические отступления о конфликтах между парламентом и английской монархией. Судья Кларенс Томас раскритиковал мнение за то, что оно красноречиво рассуждает об истории, не связывая её напрямую с Конституцией США. По прочтению Миллисера, этот эпизод служит примером исторического повествования, переупакованного под оригиналистский анализ.

Далее возникает вопрос о том, как Алито оправдывает opposition к той или иной практике при администрации президента Барака Обамы, но поддерживает её при администрации президента Дональда Трампа. Как пояснил Голдсмит в своём анализе, Алито поддержал администрацию Трампа во всех важных делах второго срока, включая особые мнения, когда администрация терпела крупные поражения. В годы Обамы подобной закономерности не наблюдалось.

Миллисер отметил, что оригинализм даёт судьям обоснование для пересмотра прецедентов, утверждая, что более ранние решения якобы неверно поняли исходное значение Конституции, — особенность, которая делает метод политически полезным, не гарантируя последовательного применения. Это, по его словам, ставит вопрос о том, могут ли республиканцы в конечном счёте полностью отказаться от оригинализма, чтобы более открыто принять идеологическое судейство или личную лояльность Трампу. Для доктрины, чьё заявленное назначение — удерживать судей в рамках закона, а не их предпочтений, самые острые вопросы теперь исходят от рецензентов с собственной стороны Алито.