Memorandum wydane 10 sierpnia przez T. Elliota Gaisera, zastępcę prokuratora generalnego kierującego Biurem Doradztwa Prawnego (OLC) Departamentu Sprawiedliwości USA (DOJ), dotyczy prezydenckiego przywileju wykonawczego (memorandum OLC). Zgodnie z wieloletnią praktyką opinie OLC wiążą stanowiska prawne agencji władzy wykonawczej, nie mają jednak żadnej mocy wobec sądów federalnych, co czyni sędziów ostatecznymi arbiterami sporów o przywilej wykonawczy. Claire Finkelstein, profesorka prawa na Uniwersytecie Pensylwanii, w artykule opiniotwórczym dla The Guardian przedstawia powody, dla których uważa wytyczne tego memorandum za „niebezpieczne”.

„Jeśli sądy zaakceptują nową interpretację przywileju prezydenckiego zaproponowaną przez OLC — ostrzega Finkelstein — znacznie trudniej będzie wzywać świadków do złożenia zeznań przed Kongresem lub w postępowaniach sądowych dotyczących możliwych nadużyć ze strony prezydentów. Wyposażenie prezydentów w szerokie uprawnienia do blokowania świadków w postępowaniach prawnych to niebezpieczna praktyka, która sprzyja korupcji prezydentów i ich doradców.”

Prawniczka z Uniwersytetu Pensylwanii zauważa, że Trump nie jest pierwszym prezydentem USA, który „regularnie powoływał się na roszczenia o przywilej”, twierdzi jednak, że jego administracja i sojusznicy w Departamencie Sprawiedliwości podnoszą tę praktykę na zupełnie nowy poziom.

„Bill Clinton, na przykład, wielokrotnie i bezskutecznie powoływał się na przywilej, próbując uniknąć odpowiadania na pytania specjalnego prokuratora Kennetha Stara, a także uniknąć zeznań w pozwie wniesionym przez Paulę Jones” — podaje Finkelstein. „Sąd uznał, że nie przysługuje mu immunitet chroniący przed wezwaniem nakazującym stawiennictwo na przesłuchaniu. Richard Nixon próbował powołać się na przywilej, aby uniknąć wydania niesławnych taśm Białego Domu, ale Sąd Najwyższy orzekł, że i tak musi je przekazać. Nawet Thomas Jefferson i George Washington próbowali powoływać się na przywilej w jednej lub drugiej formie. Tam jednak, gdzie orzekały sądy, takie roszczenia zazwyczaj nie wygrywały.”

To orzeczenie w sprawie Nixona, United States v. Nixon (1974), pozostaje fundamentem współczesnej doktryny: uznało ono ograniczony przywilej wykonawczy, orzekając jednocześnie, że musi on ustąpić wymogom postępowania karnego, przy czym sam przywilej nie został nigdzie wprost zapisany w Konstytucji.

W czasie pierwszej prezydentury Trumpa jego sojusznicy próbowali uniemożliwić składanie zeznań przez byłego radcę prawnego Białego Domu Dona McGahna w śledztwie Roberta Muellera dotyczącym rosyjskiej ingerencji w wybory w 2016 roku, powołując się na formę przywileju wykonawczego znaną jako „immunitet testimonyjny”. Zdaniem Finkelstein memorandum OLC z bieżącego miesiąca idzie „znacznie dalej” niż memorandum OLC wydane 20 maja 2019 roku (dokument), które „zostało napisane, aby wesprzeć blokadę McGahna stosowaną przez Biały Dom”. Spór o McGahna ostatecznie trafił do sądów: sędzia sądu rejonowego Ketanji Brown Jackson — obecnie sędzia Sądu Najwyższego — odrzuciła to stanowisko i nakazała McGahnowi zeznawać, pisząc, że „prezydenci nie są królami”, a pozew Izby Reprezentantów zakończył się w 2021 roku ugodą, na mocy której McGahn uczestniczył w niepublicznym przesłuchaniu z transkrypcją.

„Tamto memorandum uzasadniało immunitet testimonyjny twierdzeniem, że najwyżsi współpracownicy prezydenta «są przedłużeniem Prezydenta i podobnie jak on mają prawo do absolutnego immunitetu od przymusowych zeznań przed Kongresem»” — wyjaśnia Finkelstein. „Argument ten nie ma jednak zastosowania do osób prywatnych konsultujących się z prezydentem. Przywilej wykonawczy i immunitet testimonyjny nie są tożsame, są jednak na tyle podobne, że uzasadnienie ich stosowania jest takie samo i żadne z nich nie powinno obejmować doradców spoza administracji rządowej.”

Prawniczka z Uniwersytetu Pensylwanii kontynuuje: „Bieżące memorandum budzi niepokój również z powodu braku szczerości wobec historycznych precedensów dotyczących przywileju wykonawczego…. Jakość argumentacji OLC wyznacza standard praktyki prawniczej w całym rządzie federalnym, a także w sektorze prywatnym. Krytyczne jest, aby środowisko prawnicze odrzuciło tego rodzaju nastawioną na wynik analizę, jakiej dopuściło się tu OLC, a sądy federalne muszą odegrać rolę w zapewnieniu, by taka analiza prawna nie stała się normą w całym zawodzie prawniczym.”

Ponieważ opinie OLC nie wiążą sędziów, każdy rzeczywisty sprawdzian nowego memorandum nastąpiłby w postępowaniu sądowym — na tym polu, jak relacjonuje Finkelstein, roszczenia o przywilej historycznie nie radziły sobie dobrze, gdy sądy wydawały w ich sprawie orzeczenia.