Procesfinanciering is een uitzonderlijk risicovolle branche — en de huidige vertragingen en onzekerheid over nieuwe regels maken het erger, schrijft Leslie Perrin.

De reputatie van het VK als toonaangevende bestemming voor investeringen en vertrouwd rechtsgebied voor rechtvaardigheid berust op juridische kaders die zowel effectief als voorspelbaar zijn. Tegen die achtergrond zijn de recente lichte voorstellen van de regering voor het opt-outregime voor collectieve acties welkom. De aanbevelingen, voortgekomen uit een raadpleging van het Department for Business over het opt-outregime, omvatten maatregelen gericht op snellere uitkeringen bij geslaagde collectieve acties, beter beheer van proceskosten en procedurele hervormingen.

Dit jaar is het tien jaar geleden dat de allereerste opt-out collectieve actie in het VK werd ingediend bij het Competition Appeal Tribunal (CAT), de gespecialiseerde rechtbank die zaken behandelt over opt-outvorderingen, marktfusies en economische geschillen. Het opt-outmechanisme zelf werd gecreëerd door de Consumer Rights Act 2015, op grond waarvan vorderingen namens alle getroffen consumenten en bedrijven worden ingesteld, tenzij zij ervoor kiezen zich af te melden. In de tien jaar sindsdien is het aanbod aan collectieve acties bij de rechtbank gegroeid tot sectoren variërend van betaalkaarten en auto's tot vrachtwagens en wisselkoersbenchmarks, met gevorderde bedragen die in afzonderlijke zaken oplopen tot miljarden ponden.

Collectieve acties zijn belangrijk. Ze helpen ervoor te zorgen dat het mededingingsrecht in de praktijk afdwingbaar is. Ze ontmoedigen mededingingsbeperkend gedrag, bevorderen eerlijke mededinging en voorkomen dat bedrijven die de regels breken een oneerlijk voordeel behalen ten opzichte van bedrijven die zich eraan houden. In die zin ondersteunt het regime zowel de toegang tot de rechtspraak als het vertrouwen in eerlijke en concurrerende markten in het hele VK.

Niets hiervan zou mogelijk zijn zonder investeringen in dergelijke zaken, die afkomstig zijn uit de branche van procesfinanciering door derden. Ondanks het algemeen erkende belang ervan voor de toegang tot de rechtspraak heeft de branche de afgelopen jaren aanzienlijke onzekerheid gekend. Financiers wachten nog steeds op de implementatie van belangrijke aanbevelingen die de Civil Justice Council een jaar geleden deed over rendementen op investeringen, evenals op de door de regering beloofde wetgeving om het arrest van het Supreme Court uit 2023, bekend als PACCAR, terug te draaien — een aanzienlijk probleem voor de branche. In het PACCAR-arrest werd geoordeeld dat financieringsovereenkomsten waarbij de beloning van een financier wordt gekoppeld aan de teruggevorderde schade onder de wettelijke definitie van damages-based agreements vallen, waardoor deze niet-afdwingbaar zijn tenzij zij voldoen aan de relevante regelgeving; de beloofde wetgeving is bedoeld om de situatie van vóór PACCAR te herstellen. De Civil Justice Council, het adviesorgaan dat meewerkt aan de hervorming van het civiele rechtssysteem, beval onder andere een vrijwillig plafond voor de rendementen van financiers aan, dat door de branche zelf via een eigen gedragscode moet worden vastgesteld.

Een dringender vraag rijst echter voor de toekomst van het opt-outregime zelf: de zich ontwikkelende benadering van het Competition Appeal Tribunal ten aanzien van procesfinancieringsovereenkomsten, en een gebrek aan waardering voor de omvang van het commerciële risico dat degenen die zaken financieren op zich nemen.

Financiers zetten aanzienlijk kapitaal in om vorderingen te onderzoeken, te certificeren en na te streven, waarvan de beslechting vele jaren kan duren. In ruil daarvoor ontvangen zij een overeengekomen deel van eventuele terugvorderingen als de vordering slaagt; als deze mislukt, verliezen zij hun investering. Wat vaak over het hoofd wordt gezien, is dat het financieren van collectieve procedures een uitzonderlijk risicovolle activiteit is, veelvuldig geplaagd door vertragingen en complexe juridische kwesties. Financiers moeten aanzienlijke kosten vooraf dragen, terwijl zij altijd de reële mogelijkheid onder ogen zien dat hun volledige investering verloren kan gaan.

Daarom zorgen recente signalen van de CAT voor bezorgdheid. De rechtbank lijkt steeds bereidwilliger om financieringsregelingen en prioriteitsovereenkomsten te herzien bij het bepalen van uitkeringen, waarmee in feite rendementen opnieuw worden beoordeeld nadat een zaak is afgerond. Het gehanteerde concept van "succes" blijft onzeker en kan afhangen van factoren die onmogelijk te voorspellen waren toen de financiering voor het eerst werd toegezegd.

Kapitaal is mobiel. Investeerders zullen alleen geld in procesfinanciering steken als het potentiële rendement de genomen risico's weerspiegelt. Worden rendementen onzeker of onaantrekkelijk, dan stroomt de investering elders heen — en is Groot-Brittannië niet de enige optie. Procesfinanciering door derden is al lang gevestigd in rechtsgebieden zoals Australië, Nederland en de Verenigde Staten, wat financiers alternatieve bestemmingen biedt voor hun kapitaal. Geen enkele investeringsmarkt kan effectief functioneren als overeenkomsten achteraf ingrijpend kunnen worden herzien. Financieringsregelingen worden onderhandeld en geprijsd op basis van de aanvankelijk beoordeelde risico's. Kunnen rendementen jaren later opnieuw worden berekend, dan neemt de onzekerheid onvermijdelijk toe en wordt financiering duurder — en zullen sommige vorderingen mogelijk helemaal niet worden ingesteld.

Zoals toezicht op het gedrag van grote bedrijven volkomen gepast is, is dat ook het geval bij het toezicht op de rendementen van financiers. Maar er moet een gelijk speelveld zijn. Als de CAT wil dat het regime de komende tien jaar en daarna effectief blijft, moet ervoor worden gezorgd dat de risico's die worden genomen om toegang tot de rechtspraak te bieden, naar behoren worden begrepen en gerespecteerd. De openstaande vragen voor het regime zijn concreet genoeg: of de ministers de beloofde PACCAR-wetgeving indienen en de aanbevelingen van de Civil Justice Council implementeren, en hoe de benadering van de CAT ten aanzien van financieringsovereenkomsten in de praktijk gestalte krijgt.

Dit is uiteindelijk niet slechts een debat over procesfinanciering. Het is een test van de vraag of Groot-Brittannië toegewijd blijft aan het voorspelbare, stabiele en investeringsvriendelijke juridische kader waarvan de toegang tot de rechtspraak en het vertrouwen in de markt afhankelijk zijn.

Leslie Perrin is voorzitter van Calunius Capital.