Als je wilt begrijpen hoe het Hooggerechtshof onder leiding van opperrechter John Roberts het centrum werd van ideologisch extremisme en corruptie, moet je teruggaan naar het begin en de ontstaansgeschiedenis van de instelling bekijken. Een goed vertrekpunt zijn de debatten over de ratificatie van de Grondwet in 1787 en 1788, nu bekend als de Federalist- en Anti-Federalist Papers, waarin de voor- en nadelen van het vervangen van de Articles of Confederation door een nieuw nationaal handvest uitvoerig werden uiteengezet.

Dit artikel verscheen oorspronkelijk op Truthdig.

Van de 85 essays in de Federalist Papers schreef Alexander Hamilton er 51, terwijl John Jay uit New York en James Madison uit Virginia de rest schreven. Hamilton was de felste voorstander van een onafhankelijke federale rechterlijke macht, versterkt met de bevoegdheid van “judicial review”, waarmee rechters wetten van het Congres en de uitvoerende macht ongrondwettig konden verklaren.

Onder het pseudoniem “Publius” zette Hamilton het principe uiteen in Federalist No. 78:

De interpretatie van de wetten is het juiste en bijzondere domein van de rechtbanken. Een grondwet is in feite, en moet door de rechters worden beschouwd als, een fundamentele wet. Het behoort hen daarom toe de betekenis ervan vast te stellen, evenals de betekenis van elke afzonderlijke handeling die van het wetgevend lichaam uitgaat.

Hamilton erkende het risico van machtsoverschrijding, maar geloofde dat de rechterlijke macht “de minst gevaarlijke” van de drie takken van de Grondwet zou zijn. In tegenstelling tot het Congres en de president, redeneerde hij, zouden de rechtbanken “geen invloed hebben op zwaard of beurs”, maar alleen “oordeel” bezitten, en daardoor onpartijdige hoeders van de Grondwet zijn. Kort gezegd kwam zijn betoog erop neer dat we rechters konden vertrouwen.

Dat was destijds een nieuw en omstreden idee, en bijna 240 jaar later blijft het onderwerp van discussie.

Een van de eerste tegenstanders was Robert Yates, rechter in de staat New York en afgevaardigde naar de Constitutionele Conventie van 1787. Yates vreesde dat judicial review zou uitmonden in rechterlijk oppergezag, en historici beschouwen hem als de waarschijnlijke auteur van verschillende Anti-Federalistische geschriften onder de naam “Brutus”.

In Anti-Federalist essay No. 14 waarschuwde Brutus dat het Hooggerechtshof onder de nieuwe Grondwet “boven alle andere macht in de regering verheven zou worden, en aan geen enkele controle onderworpen.” In No. 15 schreef hij, in woorden die opmerkelijk actueel klinken, dat het Hof

[het] recht zou hebben, onafhankelijk van de wetgever, om een uitleg te geven aan de grondwet en elk onderdeel daarvan, en dat er in dit systeem geen macht is voorzien om hun uitleg te corrigeren of ongedaan te maken. … Mensen die in deze positie worden geplaatst, zullen zich doorgaans al snel onafhankelijk van de hemel zelf voelen.

Hamiltons visie zegevierde, en judicial review werd officiële doctrine in de baanbrekende beslissing Marbury v. Madison uit 1803. Maar die overwinning had een prijs. Hoewel het moeilijk is zich een onafhankelijke rechterlijke macht voor te stellen zonder de bevoegdheid om wetgevende en uitvoerende handelingen ongeldig te verklaren, is judicial review een tweesnijdend zwaard gebleken. Soms is het ingezet om democratische idealen te bevorderen, zoals in Brown v. Board of Education. Op andere momenten is het gebruikt om die idealen te ondermijnen, zoals in Dred Scott v. Sandford, Plessy v. Ferguson en de uitspraken die kernonderdelen van de vroege New Deal vernietigden.

Die spanning is belangrijk, omdat zodra het Hof beweert de macht te hebben om constitutionele betekenis vast te leggen, de inzet veel verder reikt dan één zaak. Onder Roberts heeft het Hooggerechtshof judicial review gebruikt om op meerdere fronten hard naar rechts op te schuiven: door het Tweede Amendement opnieuw uit te leggen als erkenning van een individueel recht om wapens te dragen, door de juridische basis van vakbondsorganisatie te verzwakken, politieke gerrymandering uit de bevoegdheid van federale rechtbanken te halen, onbeperkte campagne-uitgaven door bedrijven en rijke individuele donoren toe te staan, het recht op abortus terug te draaien, de president immuniteit te verlenen voor officiële handelingen en de Voting Rights Act te verzwakken.

Hamilton had gelijk over de noodzaak van rechterlijke onafhankelijkheid, maar zijn vertrouwen dat de president en de Senaat alleen hooggekwalificeerde rechters zouden kiezen en bevestigen bleek ernstig misplaatst. Hij leefde nog lang genoeg om te zien dat opperrechter Samuel Chase in 1804 door het Huis van Afgevaardigden werd afgezet, al stierf hij in een duel met Aaron Burr voordat de Senaat Chase vrijsprak. Hij had zich nauwelijks kunnen voorstellen dat een Hof volledig gedomineerd zou worden door een opperrechter die zich valselijk presenteert als een institutionalist die zich beperkt tot het “roepen van ballen en strikes”, naast een gezelschap van oplichters, ideologen en politieke handlangers. Hij zou waarschijnlijk ook verbaasd zijn geweest te zien hoe Roberts en zijn bondgenoten Brutus’ vrees hebben vervuld door zichzelf te verheffen tot oncontroleerbare en ondoorgrondelijke Delphische orakels, die de rest van ons wel willen vertellen dat alleen zij bepalen wat de Grondwet betekent.

We bevinden ons nu in een van de donkere periodes.

De terugdraaiing van constitutionele rechten door het Roberts-Hof is diep impopulair, zoals recente peilingen laten zien waaruit blijkt dat het Hof een legitimiteitscrisis van eigen makelij doormaakt. Die terugslag heeft geleid tot hernieuwde oproepen tot structurele hervormingen, variërend van termijnlimieten tot beperkingen op de appelbevoegdheid van het Hof en een uitbreiding van de bench tot wel 13 leden. Het realiseren van deze hervormingen vereist echter dat Democraten drie dingen doen: ruggengraat tonen, beide kamers van het Congres terugwinnen en het presidentschap veroveren. Zelfs dan zullen hervormingen moeilijk te bereiken en traag uit te voeren zijn.

Ondertussen hebben we een theorie van constitutionele interpretatie en hervorming nodig die kan wedijveren met, en uiteindelijk de plaats kan innemen van, het “originalism” dat Roberts en zijn voorgangers hebben gebruikt om de machtsovername van het Hooggerechtshof door rechts te organiseren. Gelukkig bestaat er al zo’n alternatief, bekend als “popular constitutionalism”, en het wint aan terrein.

Zoals de rechtsgeleerde Larry Kramer uiteenzet in zijn boek uit 2004, “The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review”, is popular constitutionalism het idee dat “het volk” — niet als abstract begrip maar als daadwerkelijk betrokken burgers — de uiteindelijke bron is van constitutionele betekenis, en niet de negen niet-gekozen leden van het Hooggerechtshof in hun zwarte toga’s. We kunnen wettelijk gebonden zijn aan de uitspraken van het Hof, maar we hebben het recht om die te bekritiseren, alternatieve interpretaties te bevorderen en vreedzame actie te ondernemen om verkeerd besliste zaken terug te draaien via stemmen, demonstraties, rechtszaken, wetgeving, impeachment, amendementen op de Grondwet en talloze andere middelen.

Zoals New York Times-columnist Jamelle Bouie in juni schreef:

Constitutionele betekenis gaat over de vorm en structuur van onze politieke gemeenschap. En hoewel rechtbanken helpen onze gezamenlijke constitutionele interpretatie op te bouwen, is de vraag naar betekenis net zozeer het domein van het publiek als de taak van een jurist. … Het is in feite pas in de afgelopen halve eeuw dat we juridische besluitvorming volledig zijn gaan samenvoegen met het produceren van constitutionele betekenis. Het resultaat … is een sterke vorm van rechterlijk oppergezag, waarbij de betekenis van de Grondwet en dus de structuur van onze politieke gemeenschap vastligt door de beslissingen van een kleine, besloten en vaak eigenbelang gedreven rechtbank.

Zelfs Hamilton, de voornaamste voorstander van judicial review, gaf in Federalist 78 toe dat zijn visie op de rechtbanken “geenszins een superioriteit van de rechterlijke over de wetgevende macht” veronderstelde. “Het veronderstelt slechts dat de macht van het volk superieur is aan beide. …”

Er zijn meerdere voorbeelden uit het verleden die popular constitutionalism in praktijk tonen — de ratificatie van het 13e, 14e en 15e Amendement, de aanname van de Civil Rights Acts van de jaren 1950 en ’60, en recenter de erkenning van het homohuwelijk, om slechts enkele te noemen.

Deze zomer lanceerden juridische commentatoren van Slate een reeks artikelen en podcasts onder de titel By the People om deze traditie nieuw leven in te blazen. De reeks ontleedt de geschiedenis van popular constitutionalism en biedt een gids voor burgerlijke betrokkenheid. Na een korte onderbreking wordt de reeks in de herfst hervat, precies wanneer het Hooggerechtshof aan een nieuwe, ontwrichtende termijn begint.

Het zal lang duren om betekenisvolle verandering te bereiken, maar terwijl we vooruitgaan, moeten we ons herinneren dat de radicale rechterzijde decennia nodig had van organisatie door groepen als de Federalist Society en de promotie van originalism om het Hooggerechtshof te kapen. Met die geschiedenis in gedachten moeten we ons voorbereiden op een marathon, niet op een sprint. Bovenal moeten we klaar zijn om te winnen.