De Amerikaanse president heeft El-Sayed een 'jihadist' en lid van de Moslimbroederschap genoemd, een organisatie die onder de Amerikaanse wet is aangemerkt als buitenlandse terroristische organisatie. Er is geen bewijs dat deze beweringen ondersteunt. De aard van de opmerkingen van de president suggereert echter een intentie om de reputatie van El-Sayed bij de kiezers in Michigan te schaden.

In veel gevallen zou El-Sayed een sterke smaadzaak hebben met betrekking tot dergelijke uitspraken. Maar een rechtbank kan waarschijnlijk geen zaak tegen de president of andere leden van de federale overheid behandelen vanwege de leer van de soevereine immuniteit van het Amerikaanse Hooggerechtshof, die smaadzaken tegen federale werknemers uitsluit.

In zijn meest basale vorm betekent immuniteit vrijstelling van rechtsvervolging. Binnen het Amerikaanse juridische kader is soevereine immuniteit gebaseerd op kroonimmuniteit, een overblijfsel van het Engelse common law dat stoelt op het beginsel dat 'de koning niets verkeerd kan doen'. De leer bestaat nog steeds in het Verenigd Koninkrijk: de regerende monarch kan niet worden aangeklaagd wegens smaad. Maar de Kroon — de regering en haar dienaren — kan dat wel, krachtens de Crown Proceedings Act van 1947.

Het Amerikaanse Hooggerechtshof nam het concept in de 19e eeuw aan als een leer die van toepassing is op de federale overheid, en het Congres codificeerde deze in de jaren veertig.

Soevereine immuniteit betekent, zoals het Hooggerechtshof die opvat en zoals die in de federale wet is neergelegd, dat de federale overheid 'niet kan worden aangeklaagd zonder haar toestemming en dat het bestaan van toestemming een voorwaarde is voor jurisdictie'. De VS heeft soevereine immuniteit in bepaalde specifieke gevallen opgegeven, maar behoudt de bescherming voor smaadzaken.

Op grond van de federale wet grijpt het Department of Justice (DoJ) in wanneer een federale werknemer wegens smaad wordt aangeklaagd, door een certificering in te dienen dat de werknemer ten tijde van de relevante feiten handelde binnen het kader van diens functie. De zaak wordt vervolgens verwezen naar de federale rechtbank, de werknemer wordt uit de procedure ontheven en de VS wordt ingebracht als enige gedaagde.

Omdat de VS soevereine immuniteit voor smaad niet heeft opgegeven, wordt de zaak vervolgens afgewezen, omdat de rechtbanken de wettelijke bevoegdheid missen om de zaak te behandelen.

Het Hooggerechtshof heeft zich tot op heden nog niet uitgesproken over de vraag of leden van het Congres of de president federale 'werknemers' zijn voor de doeleinden van soevereine immuniteit. De federale beroepsrechtbanken die over deze vraag hebben geoordeeld, oordelen echter dat wetgevers beschermd zijn. En één federaal beroepscircuit heeft uitdrukkelijk geoordeeld dat de president ook van dergelijke bescherming geniet.

Deze rechtbanken hebben ook een ruime interpretatie van soevereine immuniteit gehanteerd met betrekking tot smadelijke opmerkingen van federale wetgevers op social media. Zij hebben geoordeeld dat posten op social media binnen het kader van hun functie valt. Dergelijke activiteit wordt beschouwd als deel uitmakend van het 'brede scala aan legitieme 'klusjes' die voor kiezers worden verricht' en die 'erop gericht zijn de belangen van ... kiezers te dienen door hen te informeren over de standpunten van congresleden over een actueel kwestie'.

In de praktijk betekent dit dat leden van het Congres, en mogelijk de president, boven de wet staan als het om smaad gaat. Die bescherming blijft bestaan, zelfs wanneer hun uitspraken de kiezers kunnen misleiden over kwesties die van invloed zijn op hoe mensen stemmen.

Dit legt de paradox van soevereine immuniteit bloot. In een democratie die gestoeld is op het beginsel dat het volk soeverein is, staat soevereine immuniteit agenten van de overheid — degenen die het volk dienen — toe aansprakelijkheid te ontlopen voor juridische misstanden tegen diezelfde mensen.

Ongeacht de merites van een claim verhindert soevereine immuniteit dat de rechtbanken deze beoordelen. De leer effectueert daarmee een schild voor federale werknemers tegen wetten die voor iedereen anders gelden.

Slecht voor de Amerikaanse democratie

Eén van de meest duidelijke problemen met soevereine immuniteit is dat deze in strijd is met het centrale beginsel van het Amerikaanse constitutionele kader: niemand staat boven de wet. Het is bijzonder verontrustend dat het Hooggerechtshof soevereine immuniteit rechtstreeks heeft afgeleid van het Britse begrip kroonimmuniteit, nu de VS is gesticht op een uitdrukkelijke verwerping van de Engelse monarchie.

Rechters hebben soevereine immuniteit in deze context vaak bekritiseerd, met name de oorsprong ervan in kroonimmuniteit. Zoals een federale rechter in 1954 opmerkte, hoewel de VS veel van de Britten overneemt op het gebied van immuniteit: 'In Britain the government – the Crown and Parliament – is the sovereign', terwijl in het Amerikaanse systeem 'the people are the initial and also the residual sovereign'. De rechter concludeerde: 'After some variations the Supreme Court has in recent years declined to gel the basic theory of sovereignty in our system.'

Een federale rechter maakte in 2011 een vergelijkbaar punt: 'Two hundred and thirty-five years after we rid ourselves of King George III and his despotic ascendancy over colonial America, we cling to a doctrine that was originally based on the Medieval notion that "the King can do no wrong".'

De beslissing van het Hooggerechtshof om vast te houden aan de leer van soevereine immuniteit heeft in het huidige politieke klimaat een sombere realiteit opgeleverd voor Amerikanen. 'We the people' hebben weinig of geen mogelijkheden tegen smadelijke aanvallen van degenen die belast zijn met het handhaven van de wetten van de VS en de federale grondwet.

Eliza Bechtold is Programmamanager en Research Fellow aan het Bonavero Institute of Human Rights, Faculty of Law, Universiteit van Oxford.

Dit artikel is opnieuw gepubliceerd van The Conversation onder een Creative Commons-licentie.