Een memorandum van 10 augustus, opgesteld door T. Elliott Gaiser, assistant attorney general van het Office of Legal Counsel (OLC) van het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ), betreft presidentieel executive privilege (OLC-memorandum). Volgens langdurige praktijk binden OLC-opinies de juridische standpunten van agentschappen van de uitvoerende macht, maar hebben zij geen gezag over federale rechtbanken, waardoor rechters de uiteindelijke scheidsrechters blijven in geschillen over privilege. Claire Finkelstein, hoogleraar recht aan de University of Pennsylvania, zet in een opiniestuk voor The Guardian uiteen waarom zij de richtlijnen uit het memorandum "gevaarlijk" vindt.

"Als rechtbanken de nieuwe interpretatie van presidentieel privilege door de OLC overnemen," waarschuwt Finkelstein, "wordt het aanzienlijk moeilijker om getuigen op te roepen om te getuigen voor het Congres of in rechtbankprocedures over mogelijk wangedrag van presidenten. Presidenten uitrusten met verregaande bevoegdheden om getuigen in juridische procedures te blokkeren is een gevaarlijke praktijk die corruptie door presidenten en hun adviseurs in de hand werkt."

De rechtsgeleerde van Penn merkt op dat Trump niet de eerste Amerikaanse president is die "regelmatig privilegeclaims inriep", maar zij betoogt dat zijn regering en zijn bondgenoten bij het DOJ de praktijk naar een geheel nieuw niveau tillen.

"Bill Clinton riep het bijvoorbeeld talloze keren zonder succes in om vragen van speciaal aanklager Kenneth Starr te ontwijken en om te voorkomen dat hij zou moeten getuigen in een rechtszaak die door Paula Jones was aangespannen," aldus Finkelstein. "De rechtbank oordeelde dat hij geen immuniteit had tegen een dagvaarding die zijn verschijning bij een deposition vereiste. Richard Nixon probeerde het in te roepen om de beruchte bandopnames van het Witte Huis niet te hoeven overhandigen, maar het Hooggerechtshof oordeelde dat hij ze desondanks moest afstaan. Zelfs Thomas Jefferson en George Washington probeerden het in de een of andere vorm in te roepen. Maar waar rechtbanken hebben geoordeeld, houden zulke claims doorgaans geen stand."

Dat Nixon-arrest, United States v. Nixon (1974), vormt nog steeds de basis van de moderne doctrine: het erkende een gekwalificeerd executive privilege, maar oordeelde tegelijk dat dit moet wijken voor de eisen van een strafrechtelijke vervolging, terwijl het privilege zelf nergens uitdrukkelijk in de Grondwet is vastgelegd.

Tijdens Trumps eerste presidentschap trachtten bondgenoten van Trump te verhinderen dat voormalig White House Counsel Don McGahn zou getuigen in het onderzoek van Robert Mueller naar Russische inmenging in de verkiezingen van 2016, waarbij zij een vorm van executive privilege inriepen die bekendstaat als "testimonial immunity". Volgens Finkelstein gaat het OLC-memorandum van deze maand "ver voorbij" aan een OLC-memorandum van 20 mei 2019 (document) dat "geschreven was om de blokkade van het Witte Huis rond McGahn te versterken". Het geschil over McGahn bereikte uiteindelijk de rechtbank: federale districtsrechter Ketanji Brown Jackson — inmiddels rechter in het Hooggerechtshof — verwierp het standpunt en gelastte McGahn te getuigen, met de woorden dat "presidenten geen koningen zijn", en de rechtszaak van het Huis van Afgevaardigden eindigde in 2021 in een schikking waarbij McGahn een besloten, getranscribeerd verhoor onderging.

"Dat memorandum rechtvaardigde testimonial immunity met de stelling dat senior medewerkers van de president 'een verlengstuk van de President zijn en eveneens recht hebben op absolute immuniteit tegen gedwongen getuigenis voor het Congres'," legt Finkelstein uit. "Maar dat argument is niet toepasbaar op particuliere personen die de president adviseren. Hoewel executive privilege en testimonial immunity niet identiek zijn, lijken zij voldoende op elkaar dat de onderbouwing voor het inroepen ervan dezelfde is, en geen van beide zou van toepassing moeten zijn op niet-gouvernementele adviseurs."

De rechtsgeleerde van Penn gaat verder: "Het huidige memorandum is ook zorgwekkend vanwege het gebrek aan openheid over de historische precedenten voor executive privilege…. De kwaliteit van de argumentatie van de OLC stelt een norm voor de juridische praktijk in de gehele federale overheid, maar ook in de private sector. Het is van cruciaal belang dat de beroepsgroep dit soort op uitkomsten gerichte analyse, zoals de OLC hier heeft toegepast, verwerpt, en federale rechtbanken moeten een rol spelen om te garanderen dat zulke juridische analyse niet de gewone gang van zaken wordt in de hele juridische beroepspraktijk."

Omdat OLC-opinies rechters niet binden, zou elke reële toetsing van het nieuwe memorandum via rechtszaken plaatsvinden — het terrein waar, zoals Finkelstein beschrijft, privilegeclaims historisch gezien slecht hebben gepresteerd wanneer rechtbanken erover hebben geoordeeld.