最高裁判所が政治の上位に立つという長年の主張は――憲法の解釈をめぐって広範な権限を行使しながらも――アメリカの政府観のなかでも比較的最近のものに過ぎない、とある歴史家が指摘している。同氏によれば、建国期のアメリカ人は、裁判官が憲法解釈の最終的な決定権を持つという考えに全く同調しなかったはずだという。

ペンシルベニア州立大学の歴史家で、The Political Supreme Court: A Forgotten Historyの著者であるレイチェル・シェルデン氏は、法律系ポッドキャスト「Legal AF」との取材の中で、最高裁が完全に非政治的な機関であるというイメージに異を唱えた。

「最高裁は政治機関として設計され、100年間にわたって政治機関として機能してきました」とシェルデン氏は述べた。

同氏の見解では、裁判官は政治の上位に立つべきだという考えは19世紀末から20世紀初頭に初めて登場し、次第に最高裁についての一般的な理解として定着していったという。

「しかし最初の100年間、人々は最高裁が憲法に対する最終的な権限を持つという考えに戦慄したでしょうね」と同氏は言う。

これは、初期の最高裁に事件を裁判したり憲法を解釈したりする権限がなかったという意味ではない。むしろシェルデン氏が主張するのは、かつて憲法解釈は、政府のすべての部門と一般のアメリカ人を巻き込む、はるかに広範な政治的議論の一部だったのであり、裁判官の専権事項ではなかったということだ。

同氏はまた、現代の最高裁が今日の政治ときれいに切り離せるという考えにも懐疑的な見方を示した。同氏は最高裁の現代的な司法アイデンティティを「裁判所が政治から独立しているかのように見せかけるための手段」と表現し、法廷内の現在の党派的対立に言及した。

同氏が挙げた歴史的な例のひとつが、1801年から1835年まで最高裁を率いたジョン・マーシャル首席判事である。その1803年のマーベリー対マディソン事件の判決意見は、最高裁の違憲立法審査権――憲法に反する法律を無効とする権限――を確立したものとして一般に引用される。マーシャルは最高裁に加わる前から政治の表舞台で精力的に活動しており、首席判事に就任した後も短い期間、国務長官を務め続けた。シェルデン氏によれば、マーシャルは司法判断を公の場で擁護しており、その中には合衆国銀行をめぐる新聞上の論戦も含まれていた――現代の裁判官なら極めて異例な行動である。

「初期の裁判官51人のうち19人は大統領候補でした」とシェルデン氏は述べ、初期の判事は就任後も必ずしも党派的な所属を捨てていなかったと指摘した。当時の裁判官は巡回裁判として各地の裁判所に出向き、法廷を開廷し、その判断によって生活が左右される人々と直接会っていた。これは1789年司法法で義務付けられた「巡回裁判(circuit riding)」として知られる職務である。この慣行は、連邦司法制度の拡大とともに裁判官が日常の政治生活から次第に遠ざかるにつれて衰退していった。

同氏の言葉を借りれば、「最高裁は設計上政治的な存在でしたが、それは今日私たちが考えるものとは異なる形の政治性でした」。

シェルデン氏のより広い主張は、最高裁の政治からの分離と、憲法に対する最終的な権限の主張が、常にアメリカの憲政体制の基本的特徴だったという考え方そのものに異議を唱えるものである。ただし、同氏は最高裁が法律を解釈する権利自体を争っているわけではない。