米司法省(DOJ)法務顧問室(OLC)の次官補を務めるT・エリオット・ゲイザーが8月10日に発出したメモは、大統領の行政特権を扱っている(OLCメモ)。長年の慣行により、OLCの意見は行政府各機関の法的立場を拘束するが、連邦裁判所に対しては権威を持たず、特権をめぐる係争の最終的な裁定者は裁判官のままである。ペンシルベニア大学ロー・スクールのクレア・フィンケルスタイン教授は、ガーディアン紙への寄稿で、このメモの指針が「危険」だと考える理由を述べている。

「裁判所がOLCの大統領特権に関する新解釈を受け入れば、大統領による不正行為の可能性について議会や法的手続きで証人に証言させることは大幅に難しくなります」とフィンケルスタイン氏は警告する。「法的手続きで証人を阻止する広範な権限を大統領に与えることは、大統領とその側近による腐敗を招きかねない危険な慣行です」

このペン大の法学研究者は、トランプが「特権の主張を日常的に行った」初の米大統領ではないと指摘しつつ、その政権と司法省内の同盟者はこの慣行を全く新たな水準に引き上げていると論じている。

「例えばビル・クリントンは、特別検察官ケネス・スターの質問への回答や、ポーラ・ジョーンズが提起した訴訟での証言を回避するために特権を何度も主張しましたが、いずれも成功しませんでした」とフィンケルスタイン氏はいう。「裁判所は、宣誓録取への出頭を命じる召喚状に対して彼が免責を持たないと判断しました。リチャード・ニクソンは悪名高いホワイトハウスの録音テープの提出を避けるために特権を行使しようとしましたが、最高裁は結局提出しなければならないと判示しました。トーマス・ジェファーソンやジョージ・ワシントンでさえ、何らかの形で特権を行使しようとしたことがあります。ただし、裁判所が判決を下した事例では、こうした主張が認められることは通常ありません」

このニクソン判決、合衆国対ニクソン事件(1974年)は、現代の法理の基礎であり続けている。同判決は限定的な行政特権を認めつつ、刑事訴追の要請には譲らなければならないとし、特権そのものは憲法のどこにも明記されていない。

トランプの第1期政権期、トランプ氏の側近らは、ロバート・ミュラーによる2016年選挙へのロシア干渉調査で元白宮法律顧問ドン・マクガンが証言するのを阻止しようと、「証言免責」と呼ばれる形の行政特権を行使した。フィンケルスタイン氏によれば、今月のOLCメモは、マクガン氏の証言阻止を支えるために「書かれた」2019年5月20日付のOLCメモ(文書)を「はるかに超えて」いるという。マクガン氏をめぐる係争は最終的に裁判所に持ち込まれ、連邦地裁判事(現在は最高裁判事)のケタンジ・ブラウン・ジャクソンはこの立場を退けてマクガン氏に証言を命じ、「大統領は王ではない」と記した。下院の訴訟は2021年の和解で終結し、マクガン氏は非公開の記録付き尋問に応じた。

「あのメモは、大統領の上級側近は『大統領の延長であり、同様に強制的な議会証言から絶対的な免責を享受する』という主張によって証言免責を正当化しました」とフィンケルスタイン氏は説明する。「しかし、その論法は大統領に助言する民間人には適用できません。行政特権と証言免責は同一ではありませんが、十分に似通っているため、行使の根拠は同じであり、いずれも政府外の顧問には適用されるべきではありません」

このペン大の法学研究者は続ける。「今回のメモが懸念されるもう一つの理由は、行政特権の歴史的先例について率直さを欠いている点です……。OLCの論証の質は、連邦政府全体および民間部門における法実務の基準を定めるものです。法曹界が、OLCがここで行ったような結果志向の分析を拒否することが極めて重要であり、こうした法的分析が法曹界全体で常態化しないよう、連邦裁判所が役割を果たさなければなりません」

OLCの意見は裁判官を拘束しないため、新メモが現実に試されるのは訴訟を通じてとなる。フィンケルスタイン氏が述べているように、特権の主張は、裁判所が判断を下した場合には歴史的に良い結果を残してこなかった領域である。