Se si vuole capire come la Corte Suprema sia diventata, sotto la guida del presidente della Corte John Roberts, il centro di estremismo ideologico e corruzione che è oggi, occorre tornare alle sue origini ed esaminare la storia fondativa dell'istituzione. Un buon punto di partenza sono i dibattiti sulla ratifica della Costituzione svoltisi nel 1787 e nel 1788, oggi noti come Federalist Papers e Anti-Federalist Papers, in cui furono esposti in dettaglio gli argomenti a favore e contro la sostituzione degli Articoli della Confederazione con una nuova carta nazionale.

Questo articolo è apparso originariamente su Truthdig.

Dei 85 saggi dei Federalist Papers, Alexander Hamilton ne scrisse 51, mentre i restanti furono opera di John Jay, di New York, e James Madison, della Virginia. Hamilton fu il sostenitore più convinto di una magistratura federale indipendente, dotata del potere di «controllo di costituzionalità» (judicial review), che avrebbe permesso ai giudici di dichiarare incostituzionali gli atti del Congresso e dell'esecutivo.

Scrivendo sotto lo pseudonimo di «Publius», Hamilton illustrò il principio nel Federalist No. 78:

L'interpretazione delle leggi è la competenza propria e peculiare dei tribunali. Una costituzione è, di fatto, e deve essere considerata dai giudici una legge fondamentale. A essi spetta quindi determinarne il significato, così come il significato di ogni atto particolare proveniente dal corpo legislativo.

Hamilton era consapevole del rischio di eccessi, ma riteneva che la magistratura si sarebbe rivelata «il meno pericoloso» dei tre poteri previsti dalla Costituzione. A differenza del Congresso e del presidente, argomentava, i tribunali non avrebbero avuto «alcuna influenza sulla spada né sulla borsa», ma solo «il giudizio», e sarebbero quindi stati custodi imparziali della Costituzione. In parole semplici, la sua tesi era che ci si potesse fidare dei giudici.

All'epoca era un'idea nuova e molto controversa, e resta oggetto di dibattito quasi 240 anni dopo.

Uno dei primi oppositori fu Robert Yates, giudice dello Stato di New York e delegato alla Convenzione costituzionale del 1787. Yates temeva che il controllo di costituzionalità avrebbe condotto alla supremazia giudiziaria, e gli storici lo considerano il probabile autore di diversi scritti antifederalisti pubblicati sotto lo pseudonimo di «Brutus».

Nel saggio antifederalista n. 14, Brutus ammoniva che sotto la nuova Costituzione la Corte Suprema «sarebbe innalzata al di sopra di ogni altro potere del governo e non sarebbe soggetta ad alcun controllo». Nel n. 15, con parole che suonano sorprendentemente attuali, scriveva che la Corte avrebbe

[avuto] il diritto, indipendentemente dal potere legislativo, di dare un'interpretazione della costituzione e di ogni sua parte, e in questo sistema non è previsto alcun potere per correggere la loro interpretazione o annullarla. … Gli uomini posti in questa situazione in genere si sentiranno presto indipendenti persino dal cielo stesso.

La posizione di Hamilton prevalse, e il controllo di costituzionalità divenne dottrina ufficiale con la storica sentenza del 1803 Marbury v. Madison. Ma la vittoria ebbe un costo. È difficile immaginare un sistema giudiziario indipendente privo dell'autorità di invalidare gli atti legislativi ed esecutivi, eppure il controllo di costituzionalità si è dimostrato un'arma a doppio taglio. In alcuni momenti ha fatto avanzare gli ideali democratici, come in Brown v. Board of Education; in altri è stato usato per minare quegli ideali, come in Dred Scott v. Sandford, Plessy v. Ferguson e nelle sentenze che invalidarono elementi chiave del primo New Deal.

Questa tensione conta perché, una volta che la Corte rivendica il potere di definire il significato costituzionale, ciò che è in gioco va ben oltre il singolo caso. Sotto Roberts, la Corte Suprema ha usato il controllo di costituzionalità per spostarsi nettamente a destra su più fronti: reinterpretando il Secondo Emendamento per riconoscere un diritto individuale a portare armi, indebolendo i fondamenti giuridici dell'organizzazione sindacale, sottraendo il gerrymandering politico alla giurisdizione dei tribunali federali, aprendo le campagne elettorali a spese illimitate da parte di imprese e facoltosi donatori individuali, rovesciando il diritto all'aborto, attribuendo al presidente l'immunità per gli atti ufficiali e svuotando il Voting Rights Act.

Hamilton aveva ragione sulla necessità dell'indipendenza giudiziaria, ma la sua fiducia che il presidente e il Senato avrebbero scelto e confermato solo giudici altamente qualificati si rivelò gravemente errata. Visse abbastanza da vedere il giudice della Corte Suprema Samuel Chase messo in impeachment dalla Camera dei Rappresentanti nel 1804, anche se morì in duello con Aaron Burr prima dell'assoluzione di Chase al Senato. Difficilmente avrebbe potuto immaginare una corte dominata da un presidente della Corte che si è presentato come un istituzionalista dedito a chiamare «palle e strike», insieme a un collegio descritto qui come pieno di truffatori, ideologi e arruffapopoli politici. Probabilmente sarebbe rimasto sorpreso anche nel vedere come Roberts e i suoi alleati abbiano realizzato le paure di Brutus, presentandosi come arbitri non soggetti a rendicontazione che rivendicano da soli l'autorità di determinare il significato della Costituzione.

La marcia indietro della Corte Roberts sui diritti costituzionali, come sottolinea l'articolo, è profondamente impopolare, e i recenti sondaggi suggeriscono che la Corte affronti una crisi di legittimità di sua stessa creazione. Ciò ha rinnovato le richieste di riforme strutturali, tra cui limiti di mandato, restrizioni alla giurisdizione d'appello della Corte e l'ampliamento del collegio fino a 13 giudici. Ma ciascuno di questi cambiamenti richiederebbe che i Democratici trovino determinazione, riconquino entrambe le camere del Congresso e vincano la presidenza. Anche in quel caso, la riforma sarebbe difficile e lenta, in particolare perché l'attuale ruolo della Corte è radicato in una cultura giuridica che considera definitiva la sua parola anche quando la fiducia pubblica si sta logorando.

Nel frattempo, sostiene l'articolo, l'interpretazione costituzionale ha bisogno di un'alternativa all'«originalismo» usato da Roberts e dai suoi predecessori per contribuire a orchestrare la conquista della Corte Suprema da parte della destra. Un'alternativa del genere esiste già: il «costituzionalismo popolare».

Come descritto dal giurista Larry Kramer nel suo libro del 2004, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, il costituzionalismo popolare sostiene che «il popolo» — non come astrazione, ma come cittadini concretamente impegnati — sia la fonte ultima del significato costituzionale, anziché i nove membri non eletti della Corte Suprema. I cittadini possono essere giuridicamente vincolati dalle sentenze della Corte, ma conservano il diritto di criticarle, proporre interpretazioni alternative e agire pacificamente per rovesciare decisioni errate attraverso il voto, le manifestazioni, le cause legali, la legislazione, l'impeachment, gli emendamenti costituzionali e molti altri mezzi.

Il columnist del New York Times Jamelle Bouie ha scritto a giugno:

Il significato costituzionale riguarda la forma e la struttura della nostra comunità politica. E per quanto i tribunali contribuiscano a costruire la nostra comprensione costituzionale collettiva, la questione del significato appartiene tanto al pubblico quanto è compito del giurista. … In effetti, solo nell'ultimo mezzo secolo abbiamo pienamente identificato la decisione giuridica con la produzione del significato costituzionale. Il risultato … è una forma forte di supremazia giudiziaria, in cui il significato della Costituzione e quindi la struttura della nostra comunità politica vengono fissati dalle decisioni di un piccolo tribunale chiuso in sé stesso e spesso animato da interessi propri.

Persino Hamilton, il principale difensore del controllo di costituzionalità, riconobbe nel Federalist No. 78 che la sua visione dei tribunali «non supponeva in alcun modo una superiorità del potere giudiziario su quello legislativo. Suppone soltanto che il potere del popolo sia superiore a entrambi. …»

L'articolo cita diversi esempi di costituzionalismo popolare in pratica, tra cui la ratifica del 13°, 14° e 15° Emendamento, l'approvazione delle leggi sui diritti civili degli anni Cinquanta e Sessanta e, più di recente, il riconoscimento del matrimonio tra persone dello stesso sesso.

Questa estate i commentatori legali di Slate hanno lanciato una serie di articoli e podcast intitolata By the People per rinnovare quella tradizione. La serie ripercorre la storia del costituzionalismo popolare e offre una guida al coinvolgimento dei cittadini. Dopo una breve pausa, la serie è prevista riprendere in autunno, proprio mentre la Corte Suprema inizia un altro difficile mandato giudiziario.

Un cambiamento significativo richiederà tempo, conclude l'articolo, ma la destra politica ha impiegato decenni di mobilitazione attraverso gruppi come la Federalist Society e di promozione dell'originalismo prima di riuscire a conquistare la Corte Suprema. Con quella storia alle spalle, scrive l'articolo, i riformatori dovrebbero prepararsi a una maratona, non a uno sprint. Soprattutto, devono essere pronti a vincere.