Paul Henty, Partner, Beale & Co. Image Credit: Beale & Co

Il 21° pacchetto di sanzioni dell’UE ha fatto qualcosa che nessun round precedente era riuscito a fare per i fornitori fisici: ha trasformato la storia commerciale della stessa impresa in una fonte di rischio sanzionatorio.

Fino alla scorsa settimana, i fornitori fisici affrontavano in genere il rischio sanzionatorio dell’UE una consegna alla volta. Controllavano la nave e la controparte rispetto alle liste e, se nessuna delle due compariva, procedevano con la fornitura. Se quel controllo era stato eseguito correttamente, il rischio era considerato gestito.

I criteri per l’inserimento in lista delle navi si estendono ora alle unità che forniscono servizi a navi già designate, compresi bunkering e traino, nonché alle navi che effettuano trasferimenti ship-to-ship con esse. Il Consiglio ha applicato subito il nuovo criterio. Cinque bunker vessel sono state designate sulla base del fatto che avevano rifornito regolarmente tanker già presenti nelle liste. Un’agenzia di crewing è stata inserita in lista per la prima volta tra i fornitori di servizi della flotta.

Fornire servizi a una nave designata costituiva una violazione. Fornire servizi a navi designate con sufficiente frequenza può portare a finire nella lista a propria volta.

Fornire servizi a una nave designata costituiva una violazione. Fornire servizi a navi designate con sufficiente frequenza può portare a finire nella lista a propria volta.

Si tratta di un cambiamento di natura, non di grado. Fornire servizi a una nave designata costituiva una violazione. Fornire servizi a navi designate con sufficiente frequenza può portare a finire nella lista a propria volta. La conseguenza non è una sanzione pecuniaria ma uno status, che comporta il divieto di accesso ai porti e il rifiuto dei servizi che ogni operatore qui già conosce. La distinzione conta più di quanto sembri. Una sanzione, per quanto pesante, è finita e guarda al passato; attribuisce un prezzo a un comportamento già avvenuto. Un inserimento in lista guarda al futuro e non attribuisce un prezzo. Elimina la capacità di commerciare, che per un fornitore fisico è più vicina a una condanna commerciale a morte.

La questione commerciale è: quanto spesso è abbastanza spesso, e il pacchetto non lo chiarisce. Non esiste una soglia numerica, né un periodo di misurazione, né un safe harbour. Il Consiglio ha stabilito un modello nei primi casi avviati, ma nessun fornitore può ricavare da quei casi cosa attirerà attenzione in seguito, né presumere che la frequenza dimostrata in quei casi rappresenti il limite minimo del criterio.

La difficoltà non è che i fornitori effettuino controlli in modo inefficace. È che questa flotta è costruita per eludere i controlli. I nomi cambiano, le bandiere cambiano, le posizioni AIS vengono manipolate e una consegna che risultava pulita in ogni verifica disponibile al momento può rivelarsi una fornitura a una nave già in lista. Una singola consegna di questo tipo è una violazione da gestire. Più consegne formano il modello per cui quelle cinque navi sono state designate, e nessun controllo eseguito prima di una consegna può vedere un modello che esiste solo nel complesso del proprio storico.

La compliance sanzionatoria nella fornitura fisica è passata da un esercizio puntuale a un esercizio di gestione della relazione.

La compliance sanzionatoria nella fornitura fisica è passata da un esercizio puntuale a un esercizio di gestione della relazione.

E se la fornitura fosse innocente? C’è un certo conforto nelle prime designazioni, che hanno riguardato navi che avevano rifornito tanker già presenti nelle liste. Un cliente che era pulito quando lo hai rifornito e che è stato designato un mese dopo non rientra in quel criterio. Il conforto finisce lì. L’inserimento in lista è una misura preventiva, non una sanzione, e un criterio di listing non chiede cosa sapesse il fornitore. L’innocenza risponde all’accertamento della violazione, dove contano l’intenzione o la negligenza grave. Non risponde in modo evidente al listing. Ogni tutela esistente opera dopo che il divieto di accesso ai porti ha già colpito.

Tutto ciò non significa che un inserimento in lista debba semplicemente essere subito. Una designazione è una decisione amministrativa adottata sulla base del materiale davanti al Consiglio, e il materiale a volte è errato. Le navi cambiano nome, i numeri IMO vengono invertiti, e un modello dedotto da dati di posizione manipolati può non resistere al confronto con i registri di consegna del fornitore. Il Consiglio deve fornire motivazioni che possano essere verificate e deve avere una base fattuale sufficientemente solida per ciascun fondamento su cui fa affidamento. Un operatore inserito in lista può chiedere al Consiglio di rimuoverlo e può promuovere un’azione di annullamento dinanzi al Tribunale generale. Questa è la ragione pratica più forte per conservare i registri descritti sopra, perché un’argomentazione per la cancellazione dalla lista si gioca con documenti esistenti prima che chiunque fosse inserito in lista. La prima contestazione verificherà due aspetti, non uno solo: se il Consiglio ha dimostrato i rapporti di questa nave e se un criterio relativo ai fornitori di servizi di questa ampiezza sia sufficientemente delimitato per essere applicato in assoluto.

Conservare la storia del bunkering in una forma che possa essere interrogata per controparte e per nave nel tempo, non semplicemente archiviata per singola consegna.

Conservare la storia del bunkering in una forma che possa essere interrogata per controparte e per nave nel tempo, non semplicemente archiviata per singola consegna.

Questo è il cambiamento pratico, e vale la pena dirlo chiaramente. La compliance sanzionatoria nella fornitura fisica è passata da un esercizio puntuale a un esercizio di gestione della relazione. È il motivo per cui i controlli bunker, i registri di trading e i sistemi di controparte, che in genere sono rimasti separati, ora devono comunicare tra loro.

La decisione della Court of Appeal in The Catalan Sea a maggio acquista qui una seconda vita. Sebbene ogni caso dipenda dai propri fatti, la corte ha accettato che una parte potesse fare affidamento su un giudizio oggettivamente ragionevole secondo cui affrontava un rischio reale di esposizione a sanzioni, senza dover provare che una violazione fosse effettivamente avvenuta, e la documentazione contemporanea è stata decisiva. Quel ragionamento riguardava il rischio di qualcun altro. Il nuovo criterio lo porta all’interno. La logica di gestione del rischio è la stessa. Ciò che cambia è il soggetto, perché ora un fornitore deve valutare l’esposizione creata dal proprio corso di rapporti commerciali.

Tre cose ne derivano per lunedì mattina. Conservare la storia del bunkering in una forma che possa essere interrogata per controparte e per nave nel tempo, non semplicemente archiviata per singola consegna. Impostare trigger interni sui rapporti ripetuti, non sulle singole consegne, in modo che una serie di consegne individualmente pulite raggiunga comunque un decisore con autorità sulla relazione. E registrare le motivazioni ogni volta che una relazione viene sospesa o terminata, perché, secondo l’impostazione della Court of Appeal, è quel record che trasforma una decisione commerciale in una decisione difendibile.

Nulla di tutto ciò rende meno importante l’elenco delle designate. Lo rende però una risposta incompleta alla domanda che conta davvero, cioè se la consegna successiva sia sicura. L’elenco ti dice chi è colpito. Non ti dice più se stai per unirti a loro.

Ecco perché l’ultimo documento da esaminare non è il manuale di compliance ma il contratto. La decisione più difficile sorgerà prima che qualsiasi nave sia designata: se un modello emergente sia abbastanza serio da giustificare il rifiuto della consegna successiva, quando il ricavo è legittimo e le conseguenze di sbagliare vanno in entrambe le direzioni. Il diritto inglese non riconosce un diritto autonomo di sospendere l’esecuzione perché il rischio sanzionatorio è aumentato. Il diritto di sospendere o risolvere è quello che le parti hanno scritto per sé stesse. Il test quindi è rapido da applicare. Leggi la tua clausola sanzioni e chiediti cosa deve essere accaduto prima di essere autorizzato a fermarti. Se la risposta è una violazione, una designazione o un listing, la clausola non copre il rischio creato da questo pacchetto, perché tutti e tre arrivano troppo tardi.

Paul Henty è partner presso Beale & Company Solicitors LLP, Londra e Dublino. Consiglia fornitori, trader e armatori su compliance sanzionatoria, tutele contrattuali in materia di sanzioni e contestazioni delle designazioni UE.

Ship & Bunker News Team Per contattare il redattore responsabile di questo articolo, inviate un’email a [email protected].