Un memo emanato il 10 agosto da T. Elliott Gaiser, procuratore generale aggiunto per l'Ufficio del Consulente Legale (OLC) del Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti (DOJ), riguarda il privilegio esecutivo presidenziale (memo dell'OLC). Per prassi consolidata, le opinioni dell'OLC vincolano le posizioni giuridiche delle agenzie dell'esecutivo, ma non hanno alcuna autorità sui tribunali federali, che restano gli arbitri finali delle controversie in materia di privilegio. La professoressa di diritto dell'Università della Pennsylvania Claire Finkelstein, in un articolo di opinione pubblicato su The Guardian, illustra le ragioni per cui considera "pericolose" le linee guida del memo.

"Se i tribunali accettassero la nuova interpretazione dell'OLC in materia di privilegio presidenziale", avverte Finkelstein, "sarebbe notevolmente più difficile convocare testimoni a deporre davanti al Congresso o in procedimenti giudiziari riguardanti possibili illeciti dei presidenti. Dotare i presidenti di un ampio potere di impedire l'audizione di testimoni nei procedimenti legali è una pratica pericolosa che favorisce la corruzione da parte dei presidenti e dei loro consulenti."

La giurista della Penn osserva che Trump non è il primo presidente statunitense ad aver "invocato regolarmente rivendicazioni di privilegio", ma sostiene che la sua amministrazione e i suoi alleati al DOJ stiano portando questa pratica a un livello del tutto nuovo.

"Bill Clinton, ad esempio, lo invocò numerose volte senza successo nel tentativo di evitare di rispondere alle domande del procuratore speciale Kenneth Starr e di evitare di testimoniare in una causa intentata da Paula Jones", spiega Finkelstein. "La corte stabilì che egli non godeva di alcuna immunità rispetto a un mandato di comparizione che gli richiedeva di presentarsi a una deposizione. Richard Nixon tentò di invocarlo per evitare di consegnare i famigerati nastri della Casa Bianca, ma la Corte Suprema stabilì che avrebbe dovuto consegnarli comunque. Persino Thomas Jefferson e George Washington cercarono di invocarlo in una forma o nell'altra. Ma laddove i tribunali si sono pronunciati, simili rivendicazioni di solito non prevalgono."

Quella sentenza su Nixon, United States v. Nixon (1974), resta il fondamento della dottrina moderna: riconobbe un privilegio esecutivo qualificato, stabilendo al contempo che esso deve cedere alle esigenze di un procedimento penale, e il privilegio in sé non è contemplato espressamente in alcun punto della Costituzione.

Durante il primo mandato presidenziale di Trump, gli alleati del presidente tentarono di impedire che l'ex consulente giuridico della Casa Bianca Don McGahn testimoniasse nell'indagine di Robert Mueller sull'interferenza russa nelle elezioni del 2016, invocando una forma di privilegio esecutivo nota come "immunità testimoniale". Secondo Finkelstein, il memo dell'OLC di questo mese va "molto oltre" un memo dell'OLC emanato il 20 maggio 2019 (documento) che era stato "redatto per rafforzare il blocco opposto dalla Casa Bianca a McGahn". La controversia su McGahn approdò infine ai tribunali: una giudice di distretto federale, Ketanji Brown Jackson — oggi giudice della Corte Suprema — respinse quella posizione e ordinò a McGahn di testimoniare, scrivendo che "i presidenti non sono re", e la causa intentata dalla Camera dei Rappresentanti si concluse nel 2021 con un accordo in base al quale McGahn si sottopose a un'intervista trascritta a porte chiuse.

"Quel memo giustificava l'immunità testimoniale sostenendo che gli alti collaboratori del presidente 'sono un'estensione del Presidente e sono parimenti titolari di un'immunità assoluta dalla testimonianza congressuale coatta'", spiega Finkelstein. "Ma tale argomento non si applica ai privati cittadini che consultano il presidente. Sebbene il privilegio esecutivo e l'immunità testimoniale non siano identici, sono sufficientemente simili perché la logica della loro invocazione sia la stessa, e nessuno dei due dovrebbe applicarsi ai consulenti non governativi."

La giurista della Penn prosegue: "L'attuale memo desta preoccupazione anche per la sua mancanza di franchezza rispetto al precedente storico in materia di privilegio esecutivo…. La qualità dell'argomentazione dell'OLC fissa uno standard per la prassi giuridica in tutto il governo federale, così come nel settore privato. È fondamentale che la professione respinga il tipo di analisi orientata al risultato che l'OLC ha condotto in questo caso, e i tribunali federali devono svolgere un ruolo nel garantire che simili analisi giuridiche non diventino la norma in tutta la professione legale."

Poiché le opinioni dell'OLC non vincolano i giudici, qualsiasi verifica concreta del nuovo memo passerebbe attraverso un contenzioso — l'ambito in cui, come ricostruisce Finkelstein, le rivendicazioni di privilegio storicamente non hanno avuto buona sorte quando i tribunali si sono pronunciati.