Il nuovo libro del giudice della Corte Suprema Samuel Alito ha messo in luce una contraddizione al centro della sua filosofia giuridica: sebbene Alito si definisca un originalista, persino alcuni recensori conservatori concludono che le sue decisioni siano guidate più dalla politica che dal principio.

Scrivendo martedì, Ian Millhiser di Vox ha sostenuto che le reazioni contrarie al libro di Alito rappresentano una bomba per la destra, che ora sembra riconoscere come il giudice sia stato poco sincero nei suoi argomenti originalisti.

Il libro di Alito, So: An Originalist's View of the Constitution, the Court, and Country, è in gran parte una raccolta di discorsi da lui già pronunciati. Eppure le recensioni del professore di legge di Harvard Jack Goldsmith, di Jason Willick del Washington Post e dello scrittore libertario Damon Root hanno trovato il libro enigmatico rispetto al titolo e alla deviazione del giudice dalla pratica originalista. Il fatto che la spinta più decisa venga da autori in larga parte vicini alla destra giuridica rende questa una diatriba interna al movimento giuridico conservatore, gli ambienti che da decenni hanno elevato l'originalismo a filosofia giuridica dominante.

L'originalismo sostiene che le cause debbano seguire un'interpretazione rigorosa della Costituzione, con le parole lette secondo il loro significato pubblico originale al momento in cui la causa è sorta o la legge è stata scritta. La dottrina ha acquisito importanza negli ambienti giuridici conservatori alla fine del ventesimocolo, con il defunto giudice Antonin Scalia come suo più visibile campione in Corte. I conservatori hanno usato la dottrina per giustificare l'impedire ai giudici di sostituire le preferenze personali alla legge. Ma i conservatori che hanno recenso il libro di Alito sostengono che il giudice appaia spesso scegliere prima le proprie convinzioni politiche e poi costruire a posteriori una giustificazione originalista.

Root ha esaminato i commenti di Alito sul caso sui diritti alle armi McDonald v. Chicago (2010). La Corte, ha spiegato, affrontava due questioni: prima, se il Secondo Emendamento si applichi contro governi statali e locali così come contro il governo federale e, seconda, se si applica contro gli Stati, come debba essere applicato.

"Le prove storiche nel caso puntavano tutte nella stessa direzione: il modo più rigoroso e coerentemente originalista di applicare il Secondo Emendamento contro gli Stati era tramite la clausola dei Privilegi e Immunità del 14° Emendamento", ha scritto Root per Reason.

Alito ha respinto quell'argomento originalista — e, a quanto pare, lo respinge ancora. "Per sostenere la sua tesi attuale, Alito si è avvalso dell'aiuto del defunto giudice Antonin Scalia, che si oppose apertamente all'argomento dei Privilegi e Immunità durante i procedimenti McDonald", ha citato Root. "'Perché Scalia, un ex professore di legge, ha detto quello?' ha scritto Alito nel Journal. 'Perché accettare l'argomento dei Privilegi e Immunità avrebbe aperto un vaso di Pandora. Libertari, conservatori sociali, progressisti, socialisti e altri avrebbero potuto rivendicare qualsiasi diritto preferissero.'"

Per correttezza, ha notato Root, qualsiasi decisione giudiziaria può aprire un vaso di Pandora. "Se la Costituzione esige che il governo smetta di agire in un certo modo, perché un autodefinito originalista dovrebbe anteporre le proprie paure di aprire un vaso di Pandora al proprio dovere giudiziario di seguire il testo costituzionale ovunque porti?", ha chiesto.

Come osservato da Millhiser, Alito sostiene che l'originalismo debba produrre "buoni risultati" per rimanere influente. Willick ha posto la domanda ovvia nella sua recensione: buoni secondo chi? preoccupazione è che lo standard di Alito consenta di fatto alle sue preferenze politiche di determinare quando l'originalismo merita di essere seguito e quando può essere ignorato.

Millhiser ha anche citato la disputa sul finanziamento del Consumer Financial Protection Bureau. Alito ha fornito lunghe digressioni storiche sui conflitti tra il Parlamento e la monarchia inglese. Il giudice Clarence Thomas ha criticato la sentenza per aver parlato bene di storia senza collegarla direttamente alla Costituzione statunitense. Nella lettura di Millhiser, l'episodio esemplifica la narrazione storica riproposta come analisi originalista.

C'è poi la questione di come Alito giustifichi l'opposizione a una pratica durante l'amministrazione del presidente Barack Obama e il sostegno sotto il presidente Donald Trump. Come spiegato da Goldsmith nella sua analisi, Alito si è schierato con l'amministrazione Trump in ogni importante causa del secondo mandato, dissentendo anche quando l'amministrazione ha subito sconfitte importanti. Nessuno schema comparabile ha caratterizzato gli anni Obama.

Millhiser ha notato che l'originalismo offre ai giudici una motivazione per rovesciare precedenti affermando che decisioni precedenti abbiano in qualche modo frainteso il significato originale della Costituzione — una caratteristica che rende il metodo politicamente utile senza garantire un'applicazione coerente. Questo, ha suggerito, solleva la questione se i repubblicani possano alla fine abbandonare del tutto l'originalismo per adottare più esplicitamente un giudicare ideologico o una lealtà personale verso Trump. Per una dottrina il cui scopo dichiarato è mantenere i giudici ancorati alla legge anziché alle loro preferenze, le domande più taglienti ora arrivano dai recensori dello stesso schieramento di Alito.