La rédactrice en chef politique et affaires juridiques de The Conversation, Naomi Schalit, s’est entretenue avec John J. Martin, spécialiste du droit électoral à Quinnipiac University, au sujet de la décision rendue le 24 août par la Cour suprême des États-Unis sur le vote par correspondance, de ses origines et de ce qu’elle pourrait annoncer. La décision ne s’est pas prononcée sur la constitutionnalité du décret présidentiel au cœur du litige.

Quel est le contexte de la décision de la Cour suprême du 24 août ?

En mars, le président Trump a publié un décret exécutif destiné, selon ses termes, à maintenir la « confiance du public dans les résultats électoraux » et à « renforcer l’intégrité électorale » dans le vote par correspondance et le vote anticipé par correspondance pour les élections fédérales. Plusieurs dispositions figuraient dans ce décret.

La première exigerait du Department of Homeland Security qu’il tienne une liste de citoyenneté des résidents de chaque État qui sont citoyens américains, âgés de plus de 18 ans et donc éligibles pour voter aux élections fédérales. Le Department of Homeland Security transmettrait ces listes à chaque État au moins 60 jours avant chaque élection fédérale.

La disposition suivante ordonne au procureur général des États-Unis de donner la priorité à l’enquête et aux poursuites contre les responsables électoraux locaux et des États qui délivrent des bulletins fédéraux à des électeurs inéligibles, comme des non-citoyens.

Ensuite, Trump a ordonné au U.S. Postal Service d’élaborer des règles susceptibles de modifier sensiblement la capacité des États à utiliser le vote par correspondance et le vote anticipé par correspondance lors des élections fédérales. Cela pourrait, par exemple, prendre la forme d’une exigence selon laquelle un bulletin envoyé par courrier utilisé lors d’une élection fédérale doit avoir une apparence particulière.

Le décret donne aussi aux États la possibilité de fournir au Postal Service, au moins 60 jours avant une élection fédérale, une liste des électeurs autorisés à voter par correspondance ou par bulletin de vote anticipé par correspondance. Mais cette échéance entre en conflit avec une règle fédérale qui impose aux États de donner aux électeurs la possibilité de s’inscrire au moins 30 jours avant un scrutin. Les États pourraient donc ne pas savoir, 60 jours avant une élection, qui est autorisé à utiliser un bulletin anticipé ou par correspondance.

Enfin, le point central est que le décret ordonne au U.S. Postal Service de ne pas acheminer les bulletins par correspondance ou anticipés des électeurs participant à des élections fédérales qui ne figurent pas sur une liste d’électeurs par correspondance ou anticipés établie par le service — vraisemblablement sur la base d’une liste fournie par les États, même si le décret n’est pas parfaitement clair sur ce point.

Donc, si un électeur ne figure pas sur cette liste, le Postal Service peut simplement écarter son bulletin ?

Le décret indique au Postal Service qu’il ne devrait pas acheminer ce bulletin par courrier.

Mais la Cour suprême ne s’est pas prononcée sur la légalité du décret, n’est-ce pas ?

Non. Plusieurs États ont poursuivi rapidement l’administration Trump après la publication du décret, en faisant valoir que le président n’a tout simplement pas l’autorité pour mettre en œuvre ces politiques. Les États ont demandé une injonction préliminaire devant un tribunal fédéral, ce qui permet à la cour de suspendre l’action du gouvernement avant que l’affaire ne soit pleinement tranchée. Le tribunal de première instance a finalement accordé l’injonction préliminaire, bloquant temporairement la mise en œuvre du décret.

L’administration Trump a soutenu que les États n’avaient pas ce qu’on appelle la qualité pour agir, laquelle exige qu’un demandeur subisse un préjudice réel ou imminent pour pouvoir saisir un tribunal fédéral. En conséquence, selon l’administration, l’injonction préliminaire n’aurait pas dû être prononcée.

La Cour suprême a finalement donné raison à l’administration Trump, estimant que, dans la mesure où une grande partie du décret soit n’exigeait rien des États, soit n’avait pas encore produit d’effets concrets, l’action des États était prématurée : ils n’avaient pas encore subi de préjudice.

Cette décision de procédure est importante, car elle laisse pour l’instant le fond du litige non résolu, ce qui signifie que le combat juridique ne pourra se poursuivre qu’une fois qu’une règle concrète ou un préjudice concret pourra être contesté.

Mais cela ne signifie pas définitivement que les États n’ont pas qualité pour agir. Ils n’avaient pas qualité à ce moment-là, jusqu’à ce que les règles issues de ce décret soient mises en œuvre — est-ce exact ?

C’est exact. Théoriquement, si le Postal Service proposait une règle interdisant l’acheminement des bulletins qui ne répondent pas à ses normes, et que cette règle était finalement adoptée, alors les États auraient qualité pour engager une action.

La Constitution donne aux États le pouvoir d’administrer les élections. Quel pouvoir le président invoque-t-il ici pour justifier, légitimement, qu’il ou l’exécutif impose ces changements ?

La Constitution des États-Unis fait clairement des États les administrateurs par défaut des élections, y compris des élections fédérales, étatiques et locales. Le gouvernement fédéral joue certains rôles dans la régulation des élections, la Constitution permettant au Congrès de l’emporter sur les règles des États concernant les aspects procéduraux des élections au Congrès.

La Cour suprême a également jugé que le Congrès disposait d’une certaine autorité pour réglementer certains aspects des élections présidentielles, notamment en matière de financement des campagnes. Et en vertu des 14th et 15th amendments, le Congrès peut adopter des lois qui donnent effet à la clause de protection égale ou à l’interdiction, par le 15th Amendment, de la discrimination raciale dans les élections. C’est ainsi qu’est né un texte comme le Voting Rights Act, qui peut s’appliquer aux élections fédérales, étatiques et locales.

Mais les États demeurent les principaux administrateurs des élections, et ce contexte est important parce que des litiges comme celui-ci tournent souvent autour du niveau de gouvernement réellement autorisé à modifier les procédures électorales.

Et le rôle du président dans les élections ?

Il est difficile de trouver une source constitutionnelle qui soutienne l’idée que le président dispose d’un pouvoir unilatéral pour décider de la manière dont les élections sont organisées, y compris les élections fédérales.

L’argument le plus solide que l’on puisse avancer dans cette affaire est peut-être que le président a autorité sur les responsables de la branche exécutive du gouvernement fédéral. Ainsi, le président peut certainement donner des instructions à des responsables exécutifs, comme le postmaster general, pour faire ou ne pas faire certaines choses. Mais cela ne signifie pas que le président peut leur ordonner de faire ce qu’il veut en violation de la Constitution.

C’est une longue manière de dire que, selon l’analyse de Martin, le président « ne semble vraiment pas avoir l’autorité pour faire ce qu’il fait actuellement ».

Il s’agissait d’une décision de procédure de la Cour suprême, et il existe aussi une affaire similaire intentée par des groupes de défense des droits électoraux que les juges pourraient examiner. Au final, tout le monde joue-t-il simplement la montre, en attendant que le fond de ce décret parvienne à la Cour suprême pour qu’elle dise : désolé, président Trump, vous ne pouvez pas faire cela, affaire classée ?

La Cour suprême ne peut pas éviter de se prononcer sur le fond de l’affaire.

Quelle que soit la manière et le moment où tout cela avance, cela aura-t-il un effet sur les prochaines élections de mi-mandat ?

Les responsables électoraux doivent savoir comment gérer leurs élections, et ils doivent le savoir des mois à l’avance. Ils veulent savoir : pouvons-nous réellement mettre en œuvre le vote par correspondance, ou le vote anticipé par correspondance, comme nous l’avons toujours fait ? Ou ce décret va-t-il « complètement mettre des bâtons dans les roues du processus », obligeant les responsables à tout repenser et à attendre de recevoir une liste du U.S. Postal Service confirmant que les électeurs que nous estimons autorisés à recevoir ces bulletins y ont effectivement droit ?

Les électeurs pourraient aussi craindre que, s’ils essaient de voter par courrier, leur vote ne soit pas comptabilisé. Cela pourrait décourager des personnes de voter par un système qui a rendu le vote plus simple et plus accessible pour certains segments de la population — et en réalité pour tout le monde.

— John J. Martin, professeur adjoint de droit, Quinnipiac University

Cet article est republié depuis The Conversation sous licence Creative Commons. Article original : "Narrow mail-in voting ruling by Supreme Court adds uncertainty to midterm elections without addressing constitutionality of Trump's executive order".