La prétention de longue date de la Cour suprême à se situer au-dessus de la politique — alors même qu'elle exerce un pouvoir considérable sur l'interprétation de la Constitution — repose sur une vision relativement récente du gouvernement américain, selon une historienne qui estime que les premiers Américains auraient été totalement hostiles à l'idée que les juges soient les arbitres ultimes de l'interprétation constitutionnelle.

Rachel Shelden, historienne à Penn State et auteure de The Political Supreme Court: A Forgotten History, a remis en question l'image d'une Cour entièrement apolitique dans une interview accordée à Legal AF, un podcast consacré aux affaires juridiques.

« La Cour a été conçue pour être une institution politique, et elle a fonctionné comme une institution politique pendant 100 ans », a déclaré Shelden.

Selon elle, l'idée que les juges se tiennent au-dessus de la politique n'est apparue qu'à la fin du XIXe et au début du XXe siècle, avant de s'imposer progressivement comme la compréhension admise de la Cour suprême.

« Mais pendant les 100 premières années, les gens auraient été horrifiés par l'idée que la Cour suprême détienne l'autorité ultime sur la Constitution », a-t-elle ajouté.

Cela ne signifie pas que la Cour de l'époque n'avait pas le pouvoir de trancher des affaires ni d'interpréter la Constitution. Selon Shelden, l'interprétation constitutionnelle s'inscrivait autrefois dans un débat politique beaucoup plus large — impliquant l'ensemble des branches du gouvernement ainsi que les citoyens ordinaires — plutôt que de relever exclusivement du domaine des juges.

Shelden s'est également montrée sceptique quant à la possibilité de séparer nettement la Cour actuelle de la politique du moment. Elle a décrit l'identité judiciaire moderne de la Cour comme « un moyen pour la Cour de faire semblant d'être séparée de la politique », pointant les clivages partisans actuels au sein de l'institution.

Ses exemples historiques incluent le juge en chef John Marshall, qui a dirigé la Cour de 1801 à 1835 et dont l'avis dans l'affaire Marbury v. Madison (1803) est généralement cité comme ayant établi le pouvoir de contrôle judiciaire de la Cour — c'est-à-dire l'autorité d'annuler des lois jugées contraires à la Constitution. Marshall était très actif dans l'arène politique avant de rejoindre la Cour et, pendant une courte période, il a continué d'exercer comme secrétaire d'État après être devenu juge en chef. Selon Shelden, Marshall a également défendu ses décisions judiciaires dans la sphère publique, notamment à travers des échanges dans la presse au sujet de la banque nationale — une pratique qui serait très inhabituelle pour un juge moderne.

« Dix-neuf des 51 premiers juges ont été candidats à la présidence », a rappelé Shelden, soulignant que les premiers juges n'abandonnaient pas nécessairement leurs affiliations politiques une fois en fonction. Ces juges se déplaçaient vers les tribunaux régionaux, présidaient des procès et rencontraient directement les personnes dont la vie était affectée par leurs décisions — une obligation connue sous le nom de circuit riding, exigée par le Judiciary Act de 1789. Cette pratique a décliné à mesure que la justice fédérale s'est développée et que les juges se sont trouvés de plus en plus éloignés de la vie politique quotidienne.

Comme elle l'a résumé : « la Cour était politique par conception, mais elle l'était d'une manière différente de celle dont nous la concevons aujourd'hui. »

L'argument plus large de Shelden conteste l'idée que la séparation de la Cour d'avec la politique, tout comme sa prétention à l'autorité constitutionnelle ultime, aient toujours été des caractéristiques fondamentales du système constitutionnel américain. Elle ne conteste toutefois pas le droit de la Cour à interpréter la loi.