La Division of Corporation Finance de la SEC a publié vendredi un nouvel ensemble de FAQ sur les actifs crypto précisant comment les rachats de jetons, les jetons de reçu de staking et le développement continu de blockchains peuvent être traités au regard du droit fédéral des valeurs mobilières. Cette orientation s'appuie sur l'interprétation publiée par la Commission en mars, mais elle n'a pas force de loi et n'a été ni approuvée ni désapprouvée par la Commission elle-même. Cette distinction a son importance : les FAQ des services signalent la manière dont la Division interprète les règles existantes, mais des exigences contraignantes devraient passer par une action formelle.

Une clarification centrale concerne les rachats de jetons. Selon les services de la SEC, lorsqu'un réseau crypto est déjà fonctionnel, l'annonce d'un rachat d'un actif crypto ne constituant pas un titre ne représente pas, à elle seule, une promesse d'exercer des efforts managériaux essentiels au sens du test de Howey — la référence utilisée pour déterminer si une transaction constitue un contrat d'investissement. Ce test tire son nom de la décision rendue en 1946 par la Cour suprême dans l'affaire SEC v. W.J. Howey Co., qui a défini le contrat d'investissement comme un investissement de fonds dans une entreprise commune avec une attente raisonnable de profits tirés des efforts d'autrui. Mesurée à cette aune, une annonce de rachat sur un réseau opérationnel ne satisfait pas, à elle seule, le critère des efforts managériaux.

L'analyse peut différer lorsqu'un réseau n'est pas encore fonctionnel. Dans ces circonstances un rachat pourrait contribuer à l'existence d'un contrat d'investissement s'il est présenté comme un moyen de générer du rendement ou des rendements pour les détenteurs de jetons — la maturité du réseau et la manière dont le rachat est communiqué devenant ainsi centrales dans la lecture des services de la SEC.

Les FAQ examinent également les dispositifs de staking liquide, dans lesquels les détenteurs reçoivent un jeton de reçu transférable en échange des actifs mis en staking. Un jeton de reçu de staking représentant un actif numérique non soumis à un contrat d'investissement peut être traité comme un « outil numérique », car il fonctionne comme un reçu pour l'actif sous-jacent. Dans certains cas toutefois, un jeton de reçu de staking émis par un prestataire de staking liquide fondé sur un protocole peut être classé comme un actif numérique — notamment lorsque sa valeur est liée au fonctionnement d'un système crypto fonctionnel ainsi qu'à l'offre et la demande du marché. Cette catégorisation importe, car les actifs traités comme des matières premières en dehors d'un contrat d'investissement relèvent d'une autre partie du cadre des valeurs mobilières.

Les services de la SEC ont en outre indiqué que la promotion de l'utilité ou des capacités actuelles d'un réseau ne représente généralement pas, à elle seule, une promesse d'efforts managériaux essentiels. Les déclarations ambitieuses sur des fonctionnalités futures peuvent également échapper à cette analyse, à condition qu'elles ne promeuvent pas des profits potentiels.

Concernant l'activité de développement, l'orientation note que les développeurs peuvent continuer à maintenir, sécuriser et améliorer un réseau fonctionnel sans que ces activités ne constituent nécessairement des efforts managériaux essentiels au sens de Howey.

Enfin, les services ont précisé que l'exploitation d'un marché secondaire pour un actif crypto ne fait pas automatiquement d'une plateforme de trading un promoteur. Une telle plateforme devrait toujours répondre à la définition du promoteur au sens de la Rule 405 du Securities Act.

Les FAQ n'ayant qu'une valeur d'orientation interne, les prochains signaux à surveiller sont de savoir si la Commission intègre ces positions dans des règles formelles et si la Division publie de nouvelles FAQ sur de nouveaux cas de figure.