Les subpoenas de Donald Trump visant The New York Times ont suscité de vives critiques pour une possible violation du Premier Amendement, au point que les procureurs cherchant à obtenir les sources de la publication sur les faiblesses liées au jet offert par le Qatar à Trump ont été menacés de perdre leur licence du barreau. Le différend est aussi devenu un test de la marge de manœuvre du ministère de la Justice lorsqu’il cherche à contraindre la divulgation de documents de reportage confidentiels, en particulier dans une affaire impliquant un grand quotidien et un cadre reconnu de protection des sources journalistiques. Un récent rapport indique désormais que le juge chargé de l’affaire a sévèrement recadré un procureur qui tentait de défendre les subpoenas.

« The Times a rapidement demandé l’annulation des subpoenas, arguant qu’elles avaient été émises dans une mauvaise foi visant à harceler et intimider les journalistes », a rapporté mardi Anna Bower de Lawfare. « De plus, le journal a soutenu que le gouvernement n’était de loin pas parvenu à satisfaire la norme énoncée dans New York Times v. Gonzales, le précédent du Second Circuit établissant que les procureurs cherchant les sources confidentielles d’un journaliste doivent démontrer, entre autres, que l’information ne peut être obtenue par d’autres moyens. »

Bower a ajouté : « Le ministère de la Justice, en réponse, n’a pas demandé au tribunal de rejeter purement et simplement la requête. Il a plutôt demandé au tribunal de suspendre les subpoenas pendant deux semaines pendant qu’il poursuivait des mesures d’enquête supplémentaires — mesures qui, selon le gouvernement, pourraient avoir une incidence sur la portée des subpoenas et sur la question de savoir si les critères de Gonzales pourraient finalement être satisfaits. »

Elle a ensuite évoqué le juge Arun Subramanian, qui a vivement critiqué le gouvernement pour ne pas avoir atteint le seuil fixé par Gonzales.

« Étant donné que le gouvernement a demandé de suspendre les subpoenas pendant qu’il poursuit d’autres mesures d’enquête, le gouvernement est-il prêt à simplement les retirer ? », a demandé Bower au U.S. Attorney du district sud de New York, Sean Buckley.

Buckley a répondu que le gouvernement estimait que la « mesure appropriée » consistait à suspendre les subpoenas pendant qu’il prenait des mesures d’enquête supplémentaires non précisées. Autrement dit, le gouvernement voulait mettre en pause l’exécution des subpoenas plutôt que les retirer entièrement.

Subramanian serait alors intervenu : « [Laissez-moi] vous arrêter là. Donc la réponse à ma question est “non” ? » Après plusieurs échanges avec Buckley, le gouvernement a admis qu’il ne pouvait pas satisfaire à ce seuil.

Subramanian a ensuite cité le propre dépôt du ministère de la Justice, selon lequel, pour lever le privilège journalistique qualifié reconnu dans Gonzales, le gouvernement doit démontrer que l’information recherchée n’est pas accessible par d’autres sources.

« Vous êtes d’accord, n’est-ce pas ? », a demandé le juge à voix haute. Buckley a alors reconnu que Subramanian avait raison, tout en ajoutant qu’il estimait que les mesures requises avaient désormais été prises, même si elles ne l’avaient pas été lorsque les subpoenas ont été initialement émises.

« C’est le genre d’aveu qui tend à mettre fin à une discussion avant même qu’elle ne commence, et Subramanian le traite de cette manière », a rapporté Bower. « “On dirait que vous avez deux options”, dit-il à Buckley. “Soit nous pouvons annuler les subpoenas, soit vous pouvez retirer les subpoenas.” »

Le juge a fait preuve du même peu d’égard pour le reste de la position du gouvernement en raison de son échec sur cette question centrale.

« Lorsqu’on lui demande s’il souhaite ajouter quelque chose, Buckley s’accorde un petit geste de défi : le gouvernement conteste toute suggestion de mauvaise foi, dit-il. Et c’est là que Buckley s’est arrêté, a rapporté Bower. »