Greg Wischer, chef de cabinet du département de l'Intérieur, s'est présenté lundi matin devant un tribunal fédéral pour témoigner dans le procès relatif au golf d'East Potomac impliquant l'administration du président Donald Trump. Ce parcours public se trouve sur un terrain du National Park Service à Washington, D.C., une agence des parcs qui dépend du département de l'Intérieur.

Wischer était absent le lundi précédent, lorsque la juge fédérale Ana Reyes a ordonné au personnel du National Park Service et du département de l'Intérieur de comparaître au tribunal et de témoigner sur ce qui se passait. La juge avait exprimé sa fureur la semaine dernière face au non-respect de ses ordonnances, et lundi elle restait visiblement agacée par les avocats du gouvernement, même si elle n'a pas élevé la voix comme lors de l'audience précédente. L'enjeu est de savoir dans quelle mesure les décisions internes du gouvernement peuvent être contraintes d'être rendues publiques — une question qui dépasse largement le cas d'un seul terrain de golf.

Le témoignage de Wischer est rapidement devenu conflictuel. Stanley Woodward, procureur général adjoint des États-Unis, s'est opposé à plusieurs questions posées tant par les plaignants que par la juge, affirmant les discussions étaient couvertes par le secret de l'avocat. Selon le reportage de Roger Parloff de Lawfare sur l'audience de lundi, un avocat avait finalement été ajouté à plusieurs échanges d'e-mails.

« Nous invoquons le secret professionnel », a déclaré Woodward après que tout le monde est revenu d'une courte pause, soutenant que l'affaire était déjà en litige au moment des échanges d'e-mails et des réunions.

« Donc, c'est le DOJ qui a pris la décision de notifier au tribunal le plan relatif aux arbres au moment où il l'a fait ; et non l'Intérieur ? » a demandé la juge.

« Je ne sais pas. Je peux le découvrir », a répondu Woodward.

« Je veux justement le savoir », a dit Reyes.

La juge a insisté : « Donc, il était entendu que le [Tree Management Plan] TMP pouvait être pertinent pour le litige ? »

« Absolument », a répondu Woodward, ajoutant que le privilège du processus délibératif s'appliquait également. « Il y a une décision du 9 octobre. Toutes les décisions qui y mènent sont délibératives. D'après ce que je comprends, son témoignage sera qu'il avançait à toute vitesse sur tous les projets. »

« Une simple énorme coïncidence que tout cela se soit produit ? » a demandé la juge.

Lorsque Woodward a affirmé que les deux explications pouvaient être vraies, Reyes a répliqué : « Non, les deux ne peuvent pas être vraies. Nous ne sommes pas en train de faire de la physique quantique ici. »

Woodward a fait remarquer qu'il existait un e-mail ne comportant aucun avocat, tout en déclarant ignorer si cela suffirait à satisfaire le conseil, et il a refusé de dire que le TMP avait été conçu pour exécuter un plan plus large concernant le terrain de golf.

« Il n'existe aucun univers dans lequel tout cela se passe [ainsi]... il n'y en a tout simplement pas », a poursuivi la juge. « Si vous acceptez qu'il réponde à cette question. »

Woodward a ensuite dit qu'il souhaitait consulter les avocats du ministère de la Justice pour s'assurer qu'il était à l'aise de évoquer les conversations confidentielles qu'il venait d'avoir avec la juge, a expliqué Parloff.

L'avocat de longue date Abbe Lowell a présenté sa compréhension du privilège du processus délibératif, déclarant que « le privilège disparaît s'il existe une raison quelconque de croire qu'un comportement répréhensible du gouvernement s'est produit ».

Le secret de l'avocat s'applique en principe entre un avocat et son client. Lorsque le client est le gouvernement américain, une question délicate se pose : l'invocation de cette doctrine permet-elle de contourner les lois sur l'accès aux documents publics destinées à garantir la transparence du gouvernement ? Le privilège du processus délibératif invoqué par Woodward fonctionne différemment : protège les délibérations internes antérieures aux décisions plutôt que les conversations avec des avocats, mais les tribunaux ont considéré ce bouclier comme vulnérable lorsqu'il existe des raisons de croire à une mauvaise conduite du gouvernement — la distinction que Lowell établissait. La juge a posé des questions sur ce point, mais Lowell a dit qu'il commençait tout juste à examiner la recherche, ajoutant qu'il pensait que la question était beaucoup plus vaste.

L'audience faisait suite à un week-end animé durant lequel l'administration Trump a tenté de faire récuser la juge Reyes, soutenant qu'elle avait été trop émotive. La récusation demande à un juge de se retirer pour des raisons d'impartialité, et le juge dont le retrait est demandé tranche en principe cette question. La tentative a mal tourné : dans sa réponse, la juge a réfuté l'argument point par point et a refusé de se retirer. Avec le rejet de la demande de récusation, l'attention se porte à nouveau sur les questions que Reyes a dit vouloir voir résolues — notamment qui a décidé du moment de la notification au tribunal du plan relatif aux arbres — et sur la question de savoir si les invocations de privilège par le gouvernement tiendront à mesure que le litige progresse.