Paul Henty, Partner, Beale & Co. Image Credit: Beale & Co

Le 21e train de sanctions de l’UE a fait ce qu’aucune série précédente n’avait réussi à faire pour les fournisseurs physiques : il a transformé l’historique commercial propre d’une entreprise en source de risque de sanctions.

Jusqu’à la semaine dernière, les fournisseurs physiques abordaient généralement le risque de sanctions de l’UE opération par opération. Ils contrôlaient le navire et la contrepartie par rapport à la liste, et si aucun des deux n’y figurait, ils livraient. Si ce contrôle était effectué correctement, le risque était considéré comme maîtrisé.

Les critères d’inscription des navires s’étendent désormais aux navires qui fournissent des services à des navires déjà désignés, notamment le soutage et le remorquage, ainsi qu’aux navires qui effectuent avec eux des transferts de navire à navire. Le Conseil a appliqué immédiatement ce nouveau fondement. Cinq navires de soutage ont été désignés au motif qu’ils avaient régulièrement ravitaillé des pétroliers déjà inscrits sur la liste. Une agence de recrutement maritime a été inscrite pour la première fois parmi les prestataires de services de la flotte.

Fournir un navire désigné constituait une violation. Fournir suffisamment souvent des navires désignés et vous pouvez vous retrouver vous-même sur la liste.

C’est un changement de nature plutôt que de degré. La conséquence n’est pas une sanction pécuniaire mais un statut, avec l’interdiction d’accès aux ports et le refus de services que tout opérateur ici comprend déjà. La distinction est plus importante qu’il n’y paraît. Une sanction, même lourde, est limitée dans le temps et tournée vers le passé ; elle tarifie un comportement déjà intervenu. Une inscription regarde vers l’avenir et ne tarife rien. Elle supprime la capacité de commercer, ce qui, pour un fournisseur physique, se rapproche davantage d’une condamnation commerciale à mort.

La question commerciale est de savoir à partir de quand « souvent » devient « suffisamment souvent », et rien dans le train de mesures ne l’explique. Il n’existe aucun seuil numérique, aucune période de référence et aucune zone de sécurité. Le Conseil a établi une tendance dans les premières affaires qu’il a engagées, mais aucun fournisseur ne peut transposer ces affaires pour savoir ce qui attirera l’attention ensuite, ni supposer que la fréquence retenue dans ces cas marque le seuil minimal du critère.

La difficulté ne vient pas d’un mauvais contrôle des fournisseurs. Elle tient au fait que cette flotte est conçue pour déjouer le contrôle. Les noms changent, les pavillons changent, les positions AIS sont manipulées, et une opération passée au crible de tous les contrôles disponibles à l’époque peut s’avérer avoir été un ravitaillement d’un navire déjà inscrit sur la liste. Une opération isolée de ce type est une violation à gérer. Plusieurs constituent la tendance pour laquelle ces cinq navires ont été désignés, et aucun contrôle effectué avant une opération ne peut voir une tendance qui n’existe qu’à l’échelle de votre propre historique.

La conformité aux sanctions dans l’approvisionnement physique est passée d’un exercice ponctuel à un exercice de gestion de la relation.

Que se passe-t-il si l’approvisionnement était innocent ? Les premières désignations offrent un certain réconfort, car elles visaient des navires qui avaient ravitaillé des pétroliers déjà inscrits sur la liste. Un client qui était conforme au moment où vous l’avez ravitaillé puis désigné un mois plus tard n’est pas concerné par ce fondement. Ce réconfort s’arrête là. La désignation est une mesure préventive et non une sanction, et un critère d’inscription ne demande pas ce que le fournisseur savait. L’innocence répond à la mise en œuvre de la violation, là où l’intention ou la négligence grave comptent. Elle ne répond pas, à l’évidence, à l’inscription. Toutes les garanties existantes n’interviennent qu’après que l’interdiction d’accès aux ports a déjà produit ses effets.

Cela ne signifie pas qu’une inscription doive simplement être acceptée. Une désignation est une décision administrative prise sur la base des éléments soumis au Conseil, et ces éléments sont parfois erronés. Les navires changent de nom, les numéros IMO sont inversés, et une tendance déduite de données de position manipulées peut ne pas résister à la confrontation avec les propres registres d’opérations d’un fournisseur. Le Conseil doit exposer des motifs susceptibles d’être vérifiés et disposer pour chaque fondement invoqué d’une base factuelle suffisamment solide. Un opérateur inscrit peut demander au Conseil de le radier et peut introduire un recours en annulation devant le Tribunal général. C’est la raison pratique la plus forte de conserver les documents décrits ci-dessus, car une demande de radiation se plaide avec des documents existant avant que quiconque ne soit inscrit. Le premier recours testera deux éléments plutôt qu’un seul : si le Conseil a démontré les relations de ce navire, et si un fondement aussi large lié aux prestataires de services est suffisamment délimité pour pouvoir être appliqué.

Conservez l’historique du soutage sous une forme pouvant être interrogée par contrepartie et par navire dans le temps, et non simplement classée opération par opération.

C’est le changement pratique, et il vaut la peine de le dire clairement. La conformité aux sanctions dans l’approvisionnement physique est passée d’un exercice ponctuel à un exercice de gestion de la relation. C’est pourquoi le filtrage des soutes, les registres commerciaux et les systèmes de contreparties, qui fonctionnaient généralement séparément, doivent désormais communiquer entre eux.

La décision de la Cour d’appel dans The Catalan Sea en mai prend ici une seconde dimension. Même si chaque affaire dépend de ses faits, la cour a admis qu’une partie pouvait s’appuyer sur une appréciation objectivement raisonnable selon laquelle elle était exposée à un risque réel de sanctions, sans avoir à démontrer qu’une violation s’était produite, et le dossier contemporain a emporté la décision. Ce raisonnement concernait le risque d’autrui. Le nouveau fondement le retourne vers l’intérieur. La logique de gestion du risque reste la même. Ce qui change, c’est l’objet, car un fournisseur doit désormais apprécier l’exposition créée par sa propre série de relations commerciales.

Trois conséquences en découlent pour lundi matin. Conservez l’historique du soutage sous une forme pouvant être interrogée par contrepartie et par navire dans le temps, et non simplement classée opération par opération. Mettez en place des déclencheurs internes sur les relations répétées plutôt que sur les livraisons isolées, afin qu’une série d’opérations individuellement conformes parvienne tout de même à un décideur habilité à agir sur la relation. Et consignez les raisons chaque fois qu’une relation est suspendue ou interrompue, car, selon l’approche de la Cour d’appel, c’est ce dossier qui transforme une décision commerciale en décision défendable.

Rien de tout cela ne diminue l’importance de la liste des désignés. Cela en fait une réponse incomplète à la vraie question, à savoir si la prochaine livraison est sûre. La liste indique qui est concerné. Elle ne dit plus si vous êtes sur le point de les rejoindre.

C’est pourquoi le dernier document à examiner n’est pas le manuel de conformité mais le contrat. La décision la plus difficile interviendra avant qu’un navire ne soit désigné : savoir si une tendance émergente est suffisamment grave pour justifier le refus de la prochaine opération, alors que le revenu est licite et que les conséquences d’une erreur peuvent se retourner dans les deux sens. Le droit anglais ne confère pas un droit autonome de cesser l’exécution parce que le risque de sanctions a augmenté. Le droit de suspendre ou de résilier est celui que les parties se sont elles-mêmes donné. Le test est donc rapide à appliquer. Relisez votre clause sanctions et demandez-vous ce qui doit s’être produit avant d’être autorisé à arrêter. Si la réponse est une violation, une désignation ou une inscription, la clause ne couvre pas le risque créé par ce train de mesures, car ces trois événements interviennent trop tard.

Paul Henty est associé chez Beale & Company Solicitors LLP, à Londres et à Dublin. Il conseille les fournisseurs, négociants et armateurs sur la conformité aux sanctions, les protections contractuelles liées aux sanctions et les recours contre les désignations de l’UE.

Ship & Bunker News Team. Pour contacter le rédacteur responsable de cet article, écrivez-nous à [email protected].