Un mémorandum publié le 10 août par T. Elliott Gaiser, procureur général adjoint au Bureau du conseiller juridique (Office of Legal Counsel, OLC) du ministère américain de la Justice (DOJ), porte sur le privilège exécutif présidentiel (mémorandum de l'OLC). Selon une pratique de longue date, les opinions de l'OLC lient les positions juridiques des administrations du pouvoir exécutif, mais n'exercent aucune autorité sur les juridictions fédérales, les juges demeurant les arbitres finaux des litiges relatifs au privilège. Claire Finkelstein, professeure de droit à l'Université de Pennsylvanie, expose dans une tribune publiée par The Guardian les raisons pour lesquelles elle juge « dangereuses » les directives de ce mémorandum.

« Si les tribunaux acceptent la nouvelle interprétation du privilège présidentiel proposée par l'OLC, avertit Mme Finkelstein, il deviendra considérablement plus difficile de convoquer des témoins pour déposer devant le Congrès ou dans le cadre de procédures judiciaires concernant d'éventuels agissements répréhensibles des présidents. Donner aux présidents un pouvoir étendu d'empêcher des témoins de comparaître dans des procédures judiciaires est une pratique dangereuse qui invite à la corruption de la part des présidents et de leurs conseillers. »

La professeure de droit de Penn note que Trump n'est pas le premier président américain à avoir « régulièrement invoqué des demandes de privilège », mais elle soutient que son administration et ses alliés au ministère de la Justice portent cette pratique à un niveau entièrement nouveau.

« Bill Clinton, par exemple, y a eu recours à de nombreuses reprises, sans succès, pour tenter d'éviter de répondre aux questions du procureur spécial Kenneth Starr ainsi que d'éviter de témoigner dans un procès intenté par Paula Jones », rappelle Mme Finkelstein. « Le tribunal a estimé qu'il ne bénéficiait d'aucune immunité contre une assignation l'obligeant à comparaître à une déposition. Richard Nixon a tenté de l'invoquer pour éviter d'avoir à remettre les tristement célèbres enregistrements de la Maison-Blanche, mais la Cour suprême a jugé qu'il devait les remettre malgré tout. Même Thomas Jefferson et George Washington ont tenté de l'invoquer sous une forme ou une autre. Mais lorsque les tribunaux se sont prononcés, de telles demandes ne l'emportent généralement pas. »

Cette décision concernant Nixon, United States v. Nixon (1974), demeure le fondement de la doctrine moderne : elle a reconnu un privilège exécutif qualifié tout en jugeant qu'il devait céder devant les exigences d'une poursuite pénale, et ce privilège n'est explicitement mentionné nulle part dans la Constitution.

Lors du premier mandat de Trump, ses alliés avaient tenté d'empêcher l'ancien conseiller juridique de la Maison-Blanche Don McGahn de témoigner dans l'enquête de Robert Mueller sur l'ingérence russe dans l'élection de 2016, en invoquant une forme de privilège exécutif connue sous le nom d'« immunité testimoniale ». Selon Mme Finkelstein, le mémorandum de l'OLC publié ce mois-ci va « bien au-delà » d'un mémorandum daté du 20 mai 2019 (document) qui avait été « rédigé pour renforcer l'obstruction de la Maison-Blanche à l'encontre de McGahn ». Le différend McGahn a finalement abouti devant les tribunaux : une juge de juridiction fédérale de district, Ketanji Brown Jackson — aujourd'hui juge à la Cour suprême — a rejeté cette position et ordonné à McGahn de témoigner, en écrivant que « les présidents ne sont pas des rois », et le procès intenté par la Chambre des représentants s'est conclu en 2021 par un règlement aux termes duquel McGahn a été entendu lors d'un entretien retranscrit à huis clos.

« Ce mémorandum justifiait l'immunité testimoniale en avançant que les hauts conseillers du président “sont une extension du Président et jouissent pareillement d'une immunité absolue contre tout témoignage contraint devant le Congrès” », explique Mme Finkelstein. « Mais cet argument ne s'applique pas aux personnes privées qui conseillent le président. Si le privilège exécutif et l'immunité testimoniale ne sont pas identiques, ils sont suffisamment semblables pour que la justification de leur invocation soit la même, et ni l'un ni l'autre ne devrait s'appliquer aux conseillers non gouvernementaux. »

La professeure de droit de Penn poursuit : « Le mémorandum actuel préoccupe également en raison de son manque de franchise quant aux précédents historiques du privilège exécutif… La qualité de l'argumentation de l'OLC fixe une norme pour la pratique juridique dans l'ensemble du gouvernement fédéral ainsi que dans le secteur privé. Il est essentiel que la profession rejette le type d'analyse orientée vers un résultat dans laquelle s'est engagée l'OLC, et les juridictions fédérales doivent jouer un rôle afin de garantir qu'une telle analyse juridique ne devienne pas la norme dans l'ensemble de la profession juridique. »

Les opinions de l'OLC n'ayant pas de caractère contraignant pour les juges, toute mise à l'épreuve concrète du nouveau mémorandum passerait par un procès — l'arène où, comme le rappelle Mme Finkelstein, les demandes de privilège ne se sont historiquement pas bien tirées d'affaire lorsque les tribunaux ont statué sur elles.