Un haut juriste du ministère américain de la Justice a publié un mémorandum déclarant que le cadre disciplinaire du Service extérieur — un système en place depuis 1980 — porte atteinte de manière anticonstitutionnelle au pouvoir présidentiel.

T. Elliot Gaiser, procureur général adjoint au sein du Bureau du conseiller juridique (Office of Legal Counsel) du ministère américain de la Justice (DOJ), a publié ce mémorandum cette semaine au sujet de changements au sein de la Commission des griefs du Service extérieur (FSGB). Ce bureau fait office d'autorité interne du pouvoir exécutif pour les questions constitutionnelles, et ses avis écrits sont généralement considérés comme contraignants pour les agences fédérales, sauf annulation par le procureur général ou par le président. Comme l'a rapporté le journaliste juridique de Politico Josh Gerstein dans une publication du vendredi sur X, anciennement Twitter, cet avis s'attaque à un système en place depuis 46 ans.

« DERNIÈRE MINUTE : l'administration Trump déclare que la structure du Service extérieur en place depuis 1980 constitue une intrusion anticonstitutionnelle dans le pouvoir présidentiel », a écrit M. Gerstein. « Le très sollicité Bureau du conseiller juridique du ministère de la Justice estime que le secrétaire d'État doit avoir le dernier mot en matière de discipline. »

Le document, intitulé « Avis à l'intention du conseiller juridique du Département d'État », porte principalement sur l'autorité de la Commission à l'égard des diplomates de carrière.

« La Commission des griefs du Service extérieur ('FSGB' ou 'la Commission') examine les griefs déposés par les membres du Service extérieur. 22 U.S.C. § 4135 », écrit T. Elliot Gaiser. « Bien que le secrétaire d'État soit responsable de la nomination des membres de la Commission, la loi l'empêche de les révoquer, sauf pour motif valable, et confère à la Commission une autorité de décision finale au sein du pouvoir exécutif. Cela signifie que, par exemple, si un haut responsable diplomatique du Service extérieur dépose un recours après avoir été séparé du Service extérieur ou autrement sanctionné par le secrétaire, la Commission peut rétablir ce fonctionnaire malgré l'opposition du secrétaire. »

T. Elliot Gaiser soutient que « conférer ainsi à la Commission une autorité de décision finale viole la clause de nomination de l'article II » de la Constitution des États-Unis.

L'avis s'appuie sur une décision de la Cour suprême de 2021. « Dans l'affaire United States v. Arthrex, Inc., la Cour suprême a jugé que “l'exercice du pouvoir exécutif par des fonctionnaires subalternes doit, à un certain niveau, être soumis à la direction et à la supervision” d'un fonctionnaire politiquement responsable. 141 S. Ct. 1970, 1988 (2021) », écrit-il. « Mais cette exigence n'est pas satisfaite ici. La Commission est composée de fonctionnaires subalternes qui ne peuvent être révoqués que pour motif valable, et pourtant la loi l'autorise à prendre des décisions qui ne peuvent être revues par aucun fonctionnaire politiquement responsable, ce qui rend le texte anticonstitutionnel. » L'affaire Arthrex trouvait elle-même son origine dans une contestation des juges administratifs des brevets de l'Office américain des brevets et des marques, et le remède retenu par la Cour avait consisté à priver ces juges de leurs protections contre la révocation afin que la direction des agences puisse orienter leurs décisions.

Selon l'Association américaine du Service extérieur (American Foreign Service Association), la Commission des griefs du Service extérieur « a été créée par le Congrès en vertu de la loi de 1980 sur le Service extérieur afin d'offrir des garanties de procédure régulière aux membres du Service extérieur ». Cette loi demeure le cadre juridique fondamental régissant l'embauche, la promotion et la discipline des diplomates de carrière américains.

T. Elliot Gaiser soutient par ailleurs que la Constitution confère aux présidents de vastes pouvoirs exécutifs, y compris une large autorité en matière de relations étrangères.

« En refusant de faire appliquer ces portions de la loi », écrit-il, « l'autorité de décision finale sera restituée de manière appropriée au responsable compétent du pouvoir exécutif — soit le secrétaire d'État, soit le président lui-même… L'article II de la Constitution confère au président le “pouvoir exécutif”, qui s'accompagne d'une “large part de responsabilité dans la conduite de nos relations étrangères”. »

Les avis du Bureau du conseiller juridique lient le pouvoir exécutif, mais non les tribunaux, et la loi elle-même demeure en vigueur, sauf si le Congrès modifie la loi sur le Service extérieur ou si la question est tranchée dans le cadre d'un contentieux.