La plainte de l’American Bar Association contre l’administration Trump concernant son traitement de grands cabinets d’avocats a entraîné une nouvelle série d’assignations et un différend sur la question de savoir si l’un des conseils externes de l’ABA devrait être récusé.

L’affaire découle d’accords transactionnels conclus par les dirigeants de neuf grands cabinets d’avocats de premier plan avec l’administration du président Donald Trump. Selon l’article source, ces cabinets ont collectivement versé près de $1 milliard et consenti des concessions dans le but d’apaiser leurs relations avec l’administration.

En juin 2025, l’American Bar Association a poursuivi l’administration Trump, alléguant qu’elle avait ciblé ces neuf cabinets ainsi que cinq autres. L’ABA affirme que Trump a cherché à intimider des avocats afin de les dissuader de représenter des clients et des causes auxquels il s’opposait. Le litige se situe au croisement du pouvoir présidentiel, de l’éthique juridique et de la capacité des avocats et des cabinets à représenter des clients impopulaires sans représailles gouvernementales.

Après qu’un juge fédéral a rejeté en avril la requête de Trump visant à faire annuler la plainte de l’ABA, celle-ci a assigné des dossiers appartenant au conseiller de Trump Boris Ephsteyn. Ephsteyn a été décrit comme un intermédiaire clé dans la négociation des accords entre les neuf cabinets et la Maison-Blanche. Le ministère de la Justice a demandé l’annulation de l’assignation, soutenant que la confidentialité des communications présidentielles constitue une garantie constitutionnelle.

La position du gouvernement se heurte à plusieurs problèmes relevés dans l’article source : Ephsteyn est conseiller principal personnel de Trump ; il n’occupe aucun poste officiel à la Maison-Blanche ni dans l’administration ; et Trump n’a pas invoqué le privilège exécutif. Le différend pourrait finalement parvenir devant la Cour suprême des États-Unis.

Le 2 juillet, le DOJ a signifié des assignations aux neuf cabinets ayant conclu des accords, à quatre cabinets qui avaient contesté le décret de Trump et obtenu gain de cause, ainsi qu’à un cabinet qui n’avait pris aucune position publique. Les assignations demandaient une partie des mêmes informations que celles réclamées par l’ABA à Ephsteyn, notamment :

« All communications on or after January 20, 2025 that [each firm] sent to Boris Epshteyn, received from Boris Epshteyn, or participated in with Boris Epshteyn. »

Les assignations demandaient également toutes les communications relatives à la négociation, à la mise en œuvre, à l’application et au suivi des accords.

Le ministère de la Justice devrait vraisemblablement déjà avoir accès aux communications des cabinets d’avocats avec Ephsteyn. Cela soulève la question de savoir pourquoi il a assigné les cabinets pour obtenir une partie des mêmes documents, y compris des pièces qu’il ne voulait pas que la Maison-Blanche fournisse en réponse à l’assignation de l’ABA.

Une explication possible est que le DOJ voulait que les 14 cabinets assignés fassent pression sur l’ABA pour qu’elle retire son assignation visant les dossiers d’Ephsteyn. L’article source estime qu’une telle stratégie a peu de chances de réussir. En avril, l’ABA a déposé un mémoire d’amicus curiae auprès de la Cour d’appel des États-Unis pour le circuit du district de Columbia au nom de ses 400,000 membres, en soutien aux quatre cabinets d’avocats qui ont contesté avec succès la constitutionnalité des décrets de Trump.

Une autre possibilité est que le ministère ne fasse pas confiance à Ephsteyn ou à la Maison-Blanche pour fournir tous les documents pertinents en possession d’Ephsteyn.

Une troisième possibilité est que les assignations aient préparé le terrain pour la démarche suivante du DOJ : demander la récusation de Susman Godfrey, l’un des quatre grands cabinets ayant remporté des contestations judiciaires contre les décrets de Trump, afin qu’il ne représente plus l’ABA.

Le 17 juillet, le DOJ a demandé la récusation de Susman Godfrey en tant que conseil externe de l’ABA. Le ministère a cité les Rules of Professional Conduct du district de Columbia, en particulier la règle 3.7, qui dispose : « A lawyer shall not act as advocate at a trial in which the lawyer is likely to be a necessary witness…. »

Le ministère de la Justice a soutenu que la règle « contains a bright line rule prohibiting a lawyer from serving as both advocate and fact witness in the same matter…. » Les demandes de récusation peuvent être importantes, car elles affectent le choix du conseil par une partie et peuvent remodeler la stratégie contentieuse, en particulier lorsque les avocats contestés connaissent déjà bien l’affaire.

L’article source conteste cette interprétation pour plusieurs raisons. Premièrement, la règle 3.7 ne s’applique pas à tout « fact witness » ; elle ne s’applique qu’aux témoins nécessaires. Les avocats de Susman Godfrey ne sont devenus des témoins potentiels que parce que le DOJ a assigné des documents du cabinet dans son ensemble.

Deuxièmement, la règle s’applique aux avocats individuellement au sein d’un cabinet et, sauf circonstances particulières décrites comme inapplicables à l’affaire de l’ABA, non à tous les avocats d’un cabinet entier. Le DOJ n’a cherché à interroger comme témoins potentiels que les présidents des 14 cabinets.

Troisièmement, la règle 3.7 se concentre sur les intérêts du client, en l’espèce l’ABA, plutôt que sur ceux de la partie adverse, la Maison-Blanche. Le commentaire officiel de la règle indique : « If the only reason for not permitting a lawyer to combine the roles of advocate and witness is possible prejudice to the opposing party [the White House], there is no reason to disqualify other lawyers in the testifying lawyer’s firm from acting as advocates in that trial. »

Enfin, la règle n’interdit qu’à un avocat susceptible d’être un témoin nécessaire au procès d’agir comme plaideur. L’affaire pourrait ne jamais parvenir au stade du procès, et Susman Godfrey pourrait représenter l’ABA jusqu’à ce que ce stade soit éventuellement atteint. L’article source note que le DC Bar Ethics Opinion 228 clarifie ce point depuis 1992.

Les neuf cabinets qui ont conclu des accords sont désormais confrontés à un dilemme. S’ils se conforment aux assignations du DOJ, ils pourraient divulguer une partie des mêmes informations que le ministère de la Justice tente de bloquer en s’opposant à l’assignation de l’ABA. La manière dont le tribunal traitera les assignations qui se chevauchent et les objections liées au privilège contribuera à déterminer quelle part du dossier des accords deviendra accessible lors de la phase de discovery.

L’article source soutient également que les juges fédéraux voient généralement d’un mauvais œil une lecture erronée du droit applicable par un avocat ou le fait d’ignorer une jurisprudence défavorable à sa position.

Les assignations adressées à Susman Godfrey et aux autres cabinets ayant résisté aux décrets de Trump pourraient aussi renforcer les allégations de l’ABA selon lesquelles il y aurait eu intimidation et harcèlement présidentiels. Pour les neuf cabinets qui ont transigé, ainsi que pour d’autres institutions qui ont capitulé face à Trump, l’épisode est présenté comme une preuve que l’apaisement n’apporte pas de conclusion définitive.