Si quiere entender cómo la Corte Suprema se convirtió en el centro del extremismo ideológico y la corrupción que es hoy bajo el liderazgo del presidente del tribunal, John Roberts, hay que volver a sus comienzos y examinar la historia de origen de la institución. Un buen punto de partida son los debates de ratificación de 1787 y 1788, ahora conocidos como los documentos Federalist y Anti-Federalist, en los que se expusieron con detalle los argumentos a favor y en contra de reemplazar los Artículos de la Confederación con una nueva carta nacional.

Este artículo apareció originalmente en Truthdig.

De los 85 ensayos de los Federalist Papers, Alexander Hamilton escribió 51, mientras que John Jay, de Nueva York, y James Madison, de Virginia, escribieron los restantes. Hamilton fue el defensor más firme de crear un poder judicial federal independiente dotado del poder de “judicial review”, que permitiría a los jueces declarar inconstitucionales actos del Congreso y del Ejecutivo.

Escribiendo bajo el seudónimo “Publius”, Hamilton explicó el principio en Federalist No. 78:

The interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A constitution is, in fact, and must be regarded by the judges, as a fundamental law. It therefore belongs to them to ascertain its meaning, as well as the meaning of any particular act proceeding from the legislative body.

Hamilton reconocía el riesgo de excesos, pero creía que el poder judicial sería “the least dangerous” de las tres ramas de la Constitución. A diferencia del Congreso y del presidente, argumentaba, los tribunales no tendrían “no influence over either the sword or purse”, sino solo “judgment”, y por tanto actuarían como guardianes imparciales de la Constitución. En pocas palabras, su argumento era que se podía confiar en los jueces.

Esa era entonces una idea novedosa y controvertida, y sigue siendo objeto de disputa casi 240 años después.

Uno de los primeros opositores fue Robert Yates, juez del estado de Nueva York y delegado a la Convención Constitucional de 1787. Yates temía que la revisión judicial condujera a la supremacía judicial, y los historiadores lo consideran el probable autor de varios escritos antifederalistas publicados bajo el nombre de “Brutus”.

En el ensayo antifederalista No. 14, Brutus reprendió a Hamilton y escribió que, bajo la nueva Constitución, la Corte Suprema “would be exalted above all other power in the government, and subject to no control.” En el No. 15, añadió, con palabras que resuenan de forma inquietante en el presente, que la Corte Suprema

[will] have a right, independent of the legislature, to give a construction to the constitution and every part of it, and there is no power provided in this system to correct their construction or do it away. … Men placed in this situation will generally soon feel themselves independent of heaven itself.

La posición de Hamilton triunfó, y una Corte Suprema equipada con revisión judicial se convirtió en doctrina oficial con la decisión histórica de 1803 en Marbury v. Madison. Pero la victoria tuvo un precio. Aunque resulta difícil imaginar un sistema judicial independiente que no tuviera autoridad para invalidar actos legislativos y ejecutivos, la revisión judicial ha demostrado ser un arma de doble filo. En ocasiones se ha usado para promover ideales democráticos (Brown v. Board of Education), pero en otras para frustrar, dañar y revertir esos ideales (Dred Scott v. Sandford, Plessy v. Ferguson y los casos que invalidaron piezas legislativas clave del primer New Deal).

Estamos ahora en uno de esos periodos oscuros. Con Roberts al timón, la Corte Suprema ha utilizado el poder de la revisión judicial para girar con fuerza hacia la derecha en varios frentes: reinterpretar la Segunda Enmienda para incluir un derecho individual a portar armas, debilitar los fundamentos legales de la organización sindical, retirar el gerrymandering político de la jurisdicción de los tribunales federales, abrir las campañas electorales al gasto ilimitado de corporaciones y donantes individuales adinerados, anular el derecho al aborto, otorgar inmunidad al presidente por actos oficiales y debilitar la Voting Rights Act.

Hamilton acertó en mucho respecto de la necesidad de independencia judicial, pero fue gravemente errónea la confianza que depositó en que el presidente y el Senado elegirían y confirmarían solo a jueces bien calificados. Aunque vivió lo suficiente para ver al juez de la Corte Suprema Samuel Chase sometido a impeachment por la Cámara de Representantes en 1804 (murió en un duelo con Aaron Burr antes de la absolución de Chase en la cámara alta), difícilmente pudo haber imaginado una corte completamente dominada por un presidente del tribunal que se ha retratado falsamente como un institucionalista comprometido con cantar “balls and strikes”, y un elenco de apoyo de estafadores, ideólogos y operadores políticos. También probablemente le habría sorprendido ver cómo Roberts y sus confederados han dado cuerpo a los temores de Brutus al elevarse al rango de oráculos délficos, carentes de rendición de cuentas y difíciles de descifrar, que se dignan a decirnos al resto que solo ellos pueden determinar lo que significa la Constitución.

Estamos ahora en uno de esos periodos oscuros.

El retroceso de los derechos constitucionales por parte de la corte de Roberts es profundamente impopular, como reflejan encuestas recientes que muestran que la Corte enfrenta una crisis de legitimidad causada por sus propias acciones. Ese retroceso ha impulsado nuevos llamados a reformas estructurales, que van desde la imposición de límites de mandato hasta restricciones sobre la jurisdicción de apelación de la Corte y una ampliación del banco a hasta 13 miembros. Lograr cualquiera de estas medidas, sin embargo, requerirá que los demócratas hagan tres cosas: endurecer su postura, recuperar ambas cámaras del Congreso y ganar la presidencia. Aun así, las reformas serían difíciles de conseguir y lentas de implementar.

Mientras tanto, necesitamos una teoría de interpretación constitucional y de reforma que rivalice con el “originalism” que Roberts y sus predecesores han usado para diseñar la toma de la Corte Suprema por la derecha, y que con el tiempo lo desplace. Afortunadamente, ya existe una alternativa de ese tipo, conocida como “popular constitutionalism”, y está ganando terreno.

Como expuso el académico Larry Kramer en su libro de 2004, “The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review”, el constitucionalismo popular es la idea de que “the people” —no como concepto abstracto, sino como ciudadanos comprometidos de forma real— son la fuente última del significado constitucional, y no los nueve miembros no electos de la Corte Suprema vestidos de negro. Podemos estar obligados legalmente por las resoluciones de la Corte, pero tenemos derecho a criticarlas, promover interpretaciones alternativas y tomar medidas pacíficas para revocar casos resueltos de manera equivocada mediante el voto, manifestaciones, litigios, legislación, impeachment, enmiendas a la Constitución y muchos otros medios.

Como escribió en junio el columnista del New York Times Jamelle Bouie:

Constitutional meaning deals with the shape and structure of our political community. And as much as courts help build our collective constitutional understanding, the question of meaning is as much the purview of the public as it is the job of a jurist. … It is only in the last half-century, in fact, that we have fully conflated legal decision-making with the production of constitutional meaning. The result … is a strong form of judicial supremacy, where the meaning of the Constitution and therefore the structure of our political community are fixed in place by the decisions of a small, cloistered and often self-interested tribunal.

Incluso Hamilton, principal defensor de la revisión judicial, admitió en Federalist 78 que su visión para los tribunales “did not by any means suppose a superiority of the judicial to the legislative power. It only supposes that the power of the people is superior to both. …”

Hay varios ejemplos del pasado que ilustran el constitucionalismo popular en acción: la ratificación de las Enmiendas 13, 14 y 15, la aprobación de las Civil Rights Acts de los años 1950 y 1960, y más recientemente, el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, por citar solo algunos.

Este verano, los comentaristas legales de Slate lanzaron una serie de artículos y pódcasts llamada By the People para renovar esta tradición. La serie analiza la historia del constitucionalismo popular y ofrece una guía para la participación ciudadana. Tras una breve pausa, la serie se reanudará en otoño, justo cuando la Corte Suprema se reúna para otro periodo desalentador.

Tomará mucho tiempo producir un cambio significativo, pero al avanzar debemos recordar que la derecha radical pasó décadas organizándose mediante grupos como la Federalist Society y promoviendo el originalism para secuestrar la Corte Suprema. Con esa historia en mente, necesitamos prepararnos para una maratón, no para un sprint. Más que nada, debemos estar preparados para ganar.