Paul Henty, Socio, Beale & Co. Crédito de imagen: Beale & Co

El 21.º paquete de sanciones de la UE ha hecho algo que ninguna ronda anterior había logrado con los proveedores físicos: ha convertido el propio historial comercial de una empresa en una fuente de riesgo de sanciones.

Hasta la semana pasada, los proveedores físicos solían abordar el riesgo de sanciones de la UE carga por carga. Verificaban el buque y la contraparte frente a la lista, y si ninguno aparecía en ella, suministraban. Si esa verificación se realizaba correctamente, el riesgo se consideraba gestionado.

Los criterios para incluir buques en la lista ahora se extienden a naves que prestan servicios a buques ya designados, incluido el abastecimiento de combustible y el remolque, así como a buques que realizan transferencias buque a buque con ellos. El Consejo aplicó de inmediato el nuevo fundamento. Se designaron cinco buques de abastecimiento de combustible con base en que habían repostado de forma habitual a petroleros ya incluidos en la lista. Una agencia de tripulación fue incluida por primera vez entre los proveedores de servicios de la flota.

Suministrar a un buque designado suponía un incumplimiento. Suministrar con suficiente frecuencia a buques designados puede llevar a terminar en la lista uno mismo.

Eso es un cambio de naturaleza, no de grado. La consecuencia no es una multa, sino una condición, y conlleva la prohibición de acceso a puerto y la denegación de servicios que todos los operadores aquí ya conocen. La distinción importa más de lo que parece. Una multa, por elevada que sea, es finita y mira al pasado; valora una conducta que ya ocurrió. Una inclusión en la lista mira al futuro y no valora nada. Elimina la capacidad de operar, lo que para un proveedor físico se parece más a una condena comercial a muerte.

La cuestión comercial es cuánta frecuencia basta, y nada en el paquete lo responde. No hay umbral numérico, ni período de medición, ni puerto seguro. El Consejo estableció un patrón en los primeros casos que llevó, pero ningún proveedor puede extrapolar de esos casos para saber qué atraerá la atención en el siguiente, ni asumir que la frecuencia acreditada allí marca el mínimo del criterio.

La dificultad no es que los proveedores filtren mal. Es que esta flota está diseñada para vencer la verificación. Los nombres cambian, las banderas cambian, las posiciones AIS se manipulan, y una carga que en todas las comprobaciones disponibles en ese momento salió limpia puede resultar haber sido suministro a un buque ya incluido en la lista. Una sola de esas cargas es un incumplimiento que debe gestionarse. Varias configuran el patrón por el que esos cinco buques fueron designados, y ninguna comprobación realizada antes de una carga puede ver un patrón que existe solo a través del propio historial del proveedor.

El cumplimiento de sanciones en el suministro físico ha pasado de ser un ejercicio puntual a ser un ejercicio de gestión de relaciones

El cumplimiento de sanciones en el suministro físico ha pasado de ser un ejercicio puntual a ser un ejercicio de gestión de relaciones

¿Y si el suministro fue inocente? Hay cierto alivio en las primeras designaciones, que alcanzaron buques que habían repostado petroleros ya incluidos en la lista. Un cliente que estaba limpio cuando se le suministró combustible y fue designado un mes después no queda atrapado por ese fundamento. El alivio termina ahí. La designación es una medida preventiva, no una sanción, y un criterio de inclusión no pregunta qué sabía el proveedor. La inocencia responde a la ejecución del incumplimiento, donde importan la intención o la negligencia grave. No responde de forma evidente a la inclusión en la lista. Todas las salvaguardas existentes operan después de que la prohibición de acceso al puerto ya ha surtido efecto.

Nada de esto significa que una inclusión en la lista deba simplemente asumirse. Una designación es una decisión administrativa adoptada sobre la base del material que obra ante el Consejo, y ese material a veces es erróneo. Los buques cambian de nombre, los números IMO se transponen y un patrón inferido a partir de datos de posición manipulados puede no resistir el contacto con los propios registros de cargas del proveedor. El Consejo debe ofrecer razones que puedan ser contrastadas y contar con una base fáctica suficientemente sólida para cada fundamento en el que se apoye. Un operador incluido puede pedir al Consejo que lo retire de la lista y puede iniciar un procedimiento de anulación ante el Tribunal General. Esa es la razón práctica más sólida para conservar los registros descritos arriba, porque un argumento de exclusión de la lista se combate con documentos que existían antes de que nadie fuera incluido. El primer recurso pondrá a prueba dos cosas y no una sola: si el Consejo ha probado las operaciones de este buque y si un fundamento de proveedor de servicios de esta amplitud está suficientemente delimitado como para aplicarse en absoluto.

Conserve el historial de abastecimiento de combustible en una forma que pueda ser examinada por contraparte y por buque a lo largo del tiempo, no solo archivada por carga

Ese es el cambio práctico, y conviene nombrarlo con claridad. El cumplimiento de sanciones en el suministro físico ha pasado de ser un ejercicio puntual a ser un ejercicio de gestión de relaciones. Por eso el filtrado de bunkers, los registros comerciales y los sistemas de contrapartes, que por lo general han funcionado por separado, ahora tienen que comunicarse entre sí.

La decisión del Court of Appeal en The Catalan Sea en mayo adquiere aquí una segunda vida. Aunque cada caso depende de sus hechos, el tribunal aceptó allí que una parte podía apoyarse en un juicio objetivamente razonable de que enfrentaba un riesgo real de exposición a sanciones, sin probar que se hubiera producido un incumplimiento, y el registro contemporáneo fue decisivo. Ese razonamiento se refería al riesgo de otra persona. El nuevo fundamento lo vuelve hacia dentro. La lógica de gestión del riesgo es la misma. Lo que cambia es el sujeto, porque ahora un proveedor debe valorar la exposición creada por su propio curso de relaciones.

De ello se desprenden tres cosas para el lunes por la mañana. Conserve el historial de abastecimiento de combustible en una forma que pueda ser examinado por contraparte y por buque a lo largo del tiempo, no solo archivado por carga. Establezca activadores internos sobre relaciones repetidas y no sobre entregas aisladas, de modo que una serie de cargas individualmente limpias aún llegue a un responsable con autoridad sobre la relación. Y deje constancia de la motivación cada vez que una relación se pause o termine, porque, según el enfoque del Court of Appeal, ese registro es lo que convierte una decisión comercial en una decisión defendible.

Nada de esto hace que la lista de designados sea menos importante. Hace que la lista sea una respuesta incompleta a la pregunta que realmente importa: si la próxima entrega es segura. La lista indica quién está afectado. Ya no le dice si usted está a punto de unirse a ellos.

Por eso el último documento que debe revisarse no es el manual de cumplimiento, sino el contrato. La decisión más difícil surgirá antes de que se designe a cualquier buque: si un patrón emergente es lo bastante serio como para justificar rechazar la siguiente carga, cuando los ingresos son lícitos y las consecuencias de equivocarse van en ambas direcciones. La ley inglesa no otorga un derecho autónomo a dejar de cumplir porque el riesgo de sanciones haya aumentado. El derecho a suspender o resolver es el derecho que las partes han escrito para sí mismas. Así que la prueba es rápida. Lea su cláusula de sanciones y pregunte qué tiene que haber ocurrido antes de que usted tenga derecho a detenerse. Si la respuesta es un incumplimiento, una designación o una inclusión en la lista, la cláusula no alcanza el riesgo creado por este paquete, porque las tres opciones llegan demasiado tarde.

Paul Henty es socio de Beale & Company Solicitors LLP, Londres y Dublín. Asesora a proveedores, comerciantes y armadores sobre cumplimiento de sanciones, protecciones contractuales frente a sanciones y recursos contra designaciones de la UE.

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