Un memo emitido el 10 de agosto por T. Elliott Gaiser, procurador general adjunto de la Oficina de Asesoría Legal (OLC, por sus siglas en inglés) del Departamento de Justicia de EE. UU. (DOJ), aborda el privilegio ejecutivo presidencial (memo de la OLC). Según una práctica de larga data, las opiniones de la OLC vinculan las posturas jurídicas de las agencias del poder ejecutivo, pero carecen de autoridad sobre los tribunales federales, lo que deja a los jueces como árbitros finales de las disputas sobre el privilegio. Claire Finkelstein, profesora de derecho de la Universidad de Pensilvania, expone en un artículo de opinión publicado en The Guardian las razones por las que considera "peligrosas" las directrices del memo.

"Si los tribunales aceptan la nueva interpretación de la OLC sobre el privilegio presidencial", advierte Finkelstein, "será sustancialmente más difícil citar a testigos para que declaren ante el Congreso o en procesos judiciales relacionados con posibles conductas indebidas de los presidentes. Dotar a los presidentes de un amplio poder para bloquear testigos en procesos legales es una práctica peligrosa que invita a la corrupción de los presidentes y sus asesores".

La jurista de Penn señala que Trump no es el primer presidente de EE. UU. que "invocó reclamaciones de privilegio con regularidad", pero sostiene que su administración y sus aliados en el DOJ están llevando esta práctica a un nivel completamente nuevo.

"Bill Clinton, por ejemplo, lo invocó numerosas veces sin éxito para intentar evitar responder a las preguntas del fiscal especial Kenneth Starr, así como para evitar declarar en una demanda presentada por Paula Jones", según Finkelstein. "El tribunal determinó que no tenía inmunidad frente a una citación que exigía su comparecencia a una deposición. Richard Nixon intentó invocarlo para evitar entregar las notorias cintas de la Casa Blanca, pero la Corte Suprema resolvió que debía entregarlas de todos modos. Incluso Thomas Jefferson y George Washington intentaron invocarlo de una forma u otra. Pero cuando los tribunales se han pronunciado, tales reclamaciones no suelen prevalecer".

Aquella resolución en el caso Nixon, United States v. Nixon (1974), sigue siendo la base de la doctrina moderna: reconoció un privilegio ejecutivo calificado, pero sostuvo que este debe ceder ante las exigencias de un proceso penal, y el privilegio en sí no está expresamente consagrado en ninguna parte de la Constitución.

Durante el primer mandato de Trump, sus aliados intentaron impedir que el exabogado de la Casa Blanca Don McGahn declarara en la investigación de Robert Mueller sobre la interferencia rusa en las elecciones de 2016, invocando una forma de privilegio ejecutivo conocida como "inmunidad testimonial". Según Finkelstein, el memo de la OLC de este mes va "mucho más allá" de un memo emitido el 20 de mayo de 2019 (documento) que fue "escrito para respaldar el bloqueo de la Casa Blanca a McGahn". La disputa por McGahn finalmente llegó a los tribunales: una jueza de distrito federal, Ketanji Brown Jackson —hoy jueza de la Corte Suprema— rechazó esa posición y ordenó a McGahn declarar, escribiendo que "los presidentes no son reyes", y la demanda de la Cámara de Representantes terminó en 2021 con un acuerdo en virtud del cual McGahn participó en una entrevista transcrita a puerta cerrada.

"Aquel memo justificaba la inmunidad testimonial con el argumento de que los asesores de alto nivel del presidente 'son una extensión del Presidente y, por lo tanto, tienen igualmente derecho a una inmunidad absoluta frente a la obligación de declarar ante el Congreso'", explica Finkelstein. "Pero ese argumento no es aplicable a personas privadas que asesoran al presidente. Si bien el privilegio ejecutivo y la inmunidad testimonial no son idénticos, son lo suficientemente parecidos como para que la justificación de su invocación sea la misma, y ninguno debería aplicarse a asesores no gubernamentales".

La jurista de Penn continúa: "El memo actual también es preocupante por su falta de franqueza sobre el precedente histórico del privilegio ejecutivo…. La calidad de la argumentación de la OLC establece un estándar para la práctica jurídica en todo el gobierno federal, así como en el sector privado. Es fundamental que la profesión rechace el tipo de análisis orientado a resultados en el que ha incurrido la OLC en este caso, y los tribunales federales deben cumplir un rol para garantizar que ese tipo de análisis jurídico no se convierta en la norma en toda la profesión legal".

Dado que las opiniones de la OLC no vinculan a los jueces, cualquier prueba real del nuevo memo llegaría a través del litigio, el escenario en el que, como relata Finkelstein, las reclamaciones de privilegio históricamente no han tenido buenos resultados cuando los tribunales se han pronunciado sobre ellas.