La Oficina de Información y Asuntos Regulatorios (OIRA), la unidad de la Casa Blanca que revisa las regulaciones más importantes, recibió el 5 de noviembre la versión en etapa final de una norma sobre la selección de inversiones en los planes 401(k), según su registro oficial de revisión. El expediente clasifica la norma como económicamente significativa y no indica fecha límite legal, lo que significa que ninguna ley u orden judicial fija una fecha de finalización. La revisión de la OIRA no equivale a la publicación de una norma final ni a su entrada en vigor, por lo que el expediente de revisión por sí solo no cambia lo que los planes pueden ofrecer.

Bajo la Orden Ejecutiva 12866, la revisión generalmente dura hasta 90 días y puede extenderse. El expediente no indica qué partes de la propuesta de marzo del Departamento de Trabajo cambiaron antes de que la norma entrara en la revisión final. La propuesta de marzo fue publicada en el Federal Register.

Por qué los menús de los 401(k) se han mantenido conservadores

El menú de inversiones de un 401(k) lo seleccionan fiduciarios, como el empleador, un comité de inversiones o un asesor designado por el empleador. Bajo la Ley de Seguridad de Ingresos de Retiro de los Empleados (ERISA), los fiduciarios deben actuar con el cuidado de un experto prudente. Los participantes pueden demandar cuando una elección de inversión no cumple ese estándar.

Ese riesgo de litigios ha influido en las opciones ofrecidas a los trabajadores. Las cifras citadas en la propuesta de marzo del departamento muestran que solo el 4% de los planes de aportación definida ofrecía alguna inversión alternativa en 2024, y que las alternativas representaban alrededor del 0,1% de los activos de esos planes. El mismo documento cita una encuesta de 2025 del American Benefits Council en la que aproximadamente el 29% de los miembros empleadores dijo haber descartado opciones o servicios de inversión simplemente porque planes similares no los utilizaban.

Las criptomonedas enfrentaron un obstáculo adicional. La guía de 2022 del departamento instruía a los fiduciarios a ejercer “extrema cautela” antes de agregar criptomonedas a un plan. Un aviso de revocación de mayo de 2025 restableció una postura neutral, como se describe en el comunicado de asistencia para el cumplimiento del departamento.

Después de que ese aviso fue retirado, siguió la Orden Ejecutiva 14330 en agosto de 2025. La orden instruyó al departamento aclarar los deberes fiduciarios para los fondos que poseen activos alternativos y priorizar los esfuerzos para reducir los litigios. Su definición de activos alternativos incluye vehículos gestionados activamente que invierten en activos digitales.

Una presunción basada en el proceso

La respuesta de la propuesta a la presión de los litigios es un puerto seguro basado en el proceso. Cuando un fiduciario evalúa de manera objetiva, minuciosa y analítica seis factores enumerados y llega a una determinación sobre ellos, su juicio sobre esos factores se presumiría razonable y los tribunales le darían un peso sustancial.

Los tribunales ya evalúan la prudencia examinando el proceso seguido al tomar la decisión, en lugar de juzgarla únicamente por los rendimientos posteriores. Una presunción codificada proporcionaría un estándar escrito que un comité del plan podría citar al argumentar que su proceso cumplió ese requisito.

La propuesta estima que el cambio ahorraría dinero a los planes en general, principalmente al reducir la exposición a litigios. También señala que la ERISA “no exige ni restringe ningún tipo específico” de inversión en el menú. Las criptomonedas no recibirían una categoría especial, ni favorable ni desfavorable. Los requisitos separados de lealtad y de conflictos de interés de la ERISA permanecerían sin cambios.

Tres rutas hacia una cuenta de retiro

La norma propuesta cubre las inversiones que un plan coloca en su menú, incluidas las alternativas de inversión predeterminadas calificadas. Estos son los fondos donde se dirigen las aportaciones cuando un trabajador no elige, generalmente fondos con fecha objetivo. Dentro de ese alcance, la exposición a criptomonedas podría llegar a las cuentas de retiro por tres rutas distintas.

Una opción independiente en el menú. El trabajador decidiría si usarla, sujeto a los límites establecidos por el plan. La Digital Assets Account para lugares de trabajo de Fidelity, anunciada en 2022, sigue este modelo. Contiene Bitcoin junto con inversiones de mercado monetario a corto plazo, y los empleadores fijan topes de aportación y de intercambio. El anuncio fue reportado por Business Wire.

Una porción dentro de un fondo diversificado. Un gestor podría mantener algo de cripto dentro de un mandato de inversión más amplio. Si ese fondo fuera la opción predeterminada del plan, un trabajador podría obtener exposición indirecta a cripto sin seleccionarla directamente. Los fondos de asignación de activos de este tipo fueron el formato señalado por la Orden Ejecutiva 14330.

Una ventana de corretaje. Los participantes podrían comprar en un mercado más amplio fuera del menú regular del plan. La propuesta coloca esta ruta fuera de su definición, señalando que los principios fiduciarios pueden aplicarse de manera algo diferente. Ni bloquearía las compras de cripto a través de una ventana de corretaje ni sometería esas compras a la presunción propuesta.

Seis pruebas para un producto cripto

Ninguno de los seis factores que sustentan el puerto seguro propuesto es específico de las criptomonedas. Sin embargo, cada uno presenta un asunto distinto para un producto de activos digitales en comparación con un fondo indexado convencional.

Desempeño. La norma pide a los fiduciarios considerar los rendimientos ajustados por riesgo, netos de comisiones, en un horizonte adecuado para la fuerza laboral y su capacidad de riesgo. Las mismas oscilaciones de precio pueden afectar de forma muy distinta a una persona de 25 años y a un trabajador a cinco años del retiro.

Comisiones. La pregunta relevante es si el costo se justifica por el valor entregado; no sería obligatorio el comparable más barato. Para los productos cripto, los cargos de custodia, los diferenciales de negociación y los gastos del fondo pueden acumularse, por lo que la cifra a comparar es el costo total por capas.

Liquidez. Una opción de inversión no necesita ser completamente líquida, pero cualquier liquidez prometida a los participantes debe ser confiable, incluso cuando otros inversionistas reembolsan. La existencia de mercados cripto de 24 horas no garantiza que un fondo pueda atender una ola de retiros en sus términos declarados.

Valoración. Los fiduciarios deben considerar si la fijación de precios es oportuna y precisa. Las tenencias cotizadas en bolsas de valores estadounidenses reguladas tienen el camino más simple bajo la propuesta. Un fondo que posea ETF de contado de Bitcoin listados podría razonablemente usar ese método, mientras que uno que posea monedas directamente necesitaría documentar su fuente de precios y su hora de corte.

Comparación con referencias. Cada opción debe tener un comparador significativo, aunque se aceptan referencias compuestas combinadas. Una porción cripto con un historial corto podría requerir una referencia compuesta a medida, similar a la que la propuesta crea para una porción de capital privado en su propio ejemplo.

Complejidad. Los fiduciarios deben entender un producto lo suficiente para supervisarlo o contratar a un asesor calificado. La custodia, la gestión de llaves y el manejo de bifurcaciones o staking pueden quedar fuera de la experiencia de muchos comités de planes.

El asunto de las referencias llega a la Corte Suprema

Uno de los seis factores ya está ante la Corte Suprema. En Anderson v. Intel Corp. Investment Policy Committee, los participantes argumentan que los fiduciarios de Intel actuaron imprudentemente al construir fondos personalizados con fecha objetivo y diversificados con asignaciones a fondos de cobertura y capital privado. Los participantes también sostienen que esos fondos tuvieron un desempeño inferior.

El Noveno Circuito desestimó las demandas porque los demandantes no habían identificado una referencia significativa: una inversión genuinamente comparable que mostrara lo que habría generado una elección prudente. La Corte Suprema escuchó los argumentos el 6 de octubre, con el procurador general (Solicitor General) argumentando del lado de Intel, y aún no ha fallado. El caso trata sobre lo que una demanda debe demostrar para proceder. No pregunta si las inversiones alternativas pertenecen en general a los planes 401(k). El expediente del caso está disponible en el sitio web de la Corte Suprema.

La conexión con las criptomonedas es directa. La propuesta define una referencia significativa como un comparador con mandatos, estrategias, objetivos y riesgos similares, y dice que los diseños nuevos no enfrentan presunción en contra. Para una porción cripto con pocos pares cercanos, seleccionar el comparador podría convertirse por sí mismo en un juicio que un demandante puede impugnar.

El fallo de Intel ayudaría a determinar cuánto de ese argumento debe probar un demandante antes de llegar a la fase de descubrimiento de pruebas, la etapa costosa que la propuesta identifica como la principal fuente de presión para acuerdos sobre los planes.

Dónde termina la protección legal propuesta

La Corte Suprema ha sostenido dos veces que la responsabilidad de un fiduciario continúa después de que una inversión se agrega al menú del plan. En Tibble v. Edison International en 2015 y Hughes v. Northwestern University en 2022, el tribunal confirmó el deber continuo de supervisar cada opción y retirar las inversiones que ya no encajen.

La propuesta de marzo señala que no aborda ese deber de supervisión. El departamento dijo que espera emitir una guía interpretativa sobre la supervisión en el corto plazo y que, en su opinión, se aplicarían los mismos seis factores. La guía interpretativa tiene menos fuerza legal que una presunción codificada. La norma final publicada sería el lugar para determinar si esa brecha se ha reducido.

Para los productos cripto, la brecha podría ser mayor porque más aspectos de un producto pueden cambiar después de la aprobación. Un producto podría alterar sus tenencias, su custodio, sus comisiones o sus términos de reembolso. La fuerza laboral también podría entrar en una etapa en la que una caída profunda cause un daño mayor. La guía existente del Departamento de Trabajo sobre fondos con fecha objetivo ya espera una revisión periódica de la estrategia, la gestión y las comisiones de un fondo, incluidos los cargos dentro de sus inversiones subyacentes. La guía del departamento se describe en su hoja informativa sobre fondos de retiro con fecha objetivo.

La propuesta también explica cómo se trataría un cambio a mitad de camino. En un ejemplo, agregar fondos de cobertura y capital privado a un fondo predeterminado con fecha objetivo existente cuenta como la selección de una nueva inversión. Bajo ese razonamiento, un fondo predeterminado que agregue una porción de activos digitales reiniciaría el análisis en lugar de heredar su aprobación previa.

Qué mostraría que el dinero se está moviendo

Los primeros indicadores son legales: la publicación del texto final en el Federal Register con una fecha de vigencia, el tratamiento de la supervisión en ese texto y el fallo de la Corte Suprema en Intel. Ninguno de esos hechos, por sí solo, movería un dólar del ahorro para el retiro hacia las criptomonedas.

La adopción real se vería a través de empleadores concretos que agreguen una opción cripto, proveedores de fondos con fecha objetivo que revelen porciones de activos digitales y presentaciones de planes que informen los montos invertidos.

Revisar un plan individual

Los participantes pueden preguntar al administrador del plan si algún fondo que ya poseen, incluido el fondo predeterminado, tiene una asignación a activos digitales. Una hoja informativa del producto puede mostrar si el fondo posee monedas, acciones de fondos cotizados (ETF) o futuros.

Los participantes también deben revisar el costo total, incluidos los cargos de negociación o custodia fuera del ratio de gastos, y verificar los topes de aportación o de transferencia hacia la opción. También son relevantes las restricciones para trasladar dinero de vuelta.

Hasta que aparezcan esas revelaciones, el alcance práctico de la norma es más reducido que los titulares que la rodean. La propuesta facilitaría que los fiduciarios defiendan una decisión, mientras que una opción cripto aún tendría que justificar su lugar en cada revisión posterior.