Am 10. August veröffentlichte T. Elliott Gaiser, stellvertretender Generalstaatsanwalt im Office of Legal Counsel (OLC) des U.S. Department of Justice (DOJ), ein Memo zum präsidentiellen Exekutivprivileg (OLC memo). Nach langjähriger Praxis binden OLC-Gutachten die Rechtspositionen der Behörden der Exekutive, haben jedoch keine Autorität gegenüber Bundesgerichten; damit bleiben Richter die letztverbindlichen Entscheider in Privilegienstreitigkeiten. Claire Finkelstein, Rechtsprofessorin an der University of Pennsylvania, legt in einem Gastbeitrag für The Guardian dar, warum sie die Leitlinien des Memos für „gefährlich“ hält.

„Wenn Gerichte die neue Auslegung des präsidentiellen Privilegs durch das OLC akzeptieren“, warnt Finkelstein, „wird es deutlich schwieriger, Zeugen vorzuladen, um vor dem Kongress oder in Gerichtsverfahren über mögliches Fehlverhalten von Präsidenten auszusagen. Präsidenten mit weitreichender Macht auszustatten, Zeugen in rechtlichen Verfahren zu blockieren, ist eine gefährliche Praxis, die Korruption durch Präsidenten und ihre Berater begünstigt.“

Die Rechtswissenschaftlerin aus Penn weist darauf hin, dass Trump nicht der erste US-Präsident ist, der „regelmäßig Privilegienansprüche geltend machte“, argumentiert aber, dass seine Regierung und ihre Verbündeten im DOJ diese Praxis auf eine ganz neue Ebene heben.

„Bill Clinton berief sich beispielsweise mehrfach erfolglos darauf, um Fragen des Sonderermittlers Kenneth Starr auszuweichen und auch, um nicht in einer von Paula Jones angestrengten Klage auszusagen“, so Finkelstein. „Das Gericht stellte fest, dass er keine Immunität gegen eine Vorladung hatte, die sein Erscheinen zu einer Aussagevernehmung verlangte. Richard Nixon versuchte, sich darauf zu berufen, um die berüchtigten White House tapes nicht herausgeben zu müssen, aber der Supreme Court entschied, dass er sie dennoch herausgeben müsse. Selbst Thomas Jefferson und George Washington versuchten, sich in der einen oder anderen Form darauf zu berufen. Doch wo Gerichte entschieden haben, setzen sich solche Ansprüche in der Regel nicht durch.“

Diese Nixon-Entscheidung, United States v. Nixon (1974), bleibt die Grundlage der modernen Doktrin: Sie erkannte ein qualifiziertes präsidentielles Exekutivprivileg an, stellte aber zugleich fest, dass es den Anforderungen einer strafrechtlichen Verfolgung weichen muss, und das Privileg selbst ist in der Verfassung nirgends ausdrücklich erwähnt.

Während Trumps erster Präsidentschaft versuchten Trump-Verbündete, den früheren White House Counsel Don McGahn daran zu hindern, in Robert Muellers Untersuchung der russischen Einmischung in die Wahl 2016 auszusagen, und beriefen sich dabei auf eine Form des Exekutivprivilegs, die als „testimonial immunity“ bekannt ist. Nach Finkelstein geht das OLC-Memo dieses Monats „weit über“ ein OLC-Memo vom 20. Mai 2019 (document) hinaus, das „geschrieben wurde, um die Blockade des Weißen Hauses gegen McGahn zu stützen“. Der Streit um McGahn gelangte schließlich vor Gericht: Eine Bundesrichterin, Ketanji Brown Jackson — inzwischen Richterin am Supreme Court — wies die Position zurück und ordnete an, dass McGahn aussagen müsse; sie schrieb, „presidents are not kings“, und die Klage des Repräsentantenhauses endete 2021 mit einem Vergleich, in dessen Rahmen McGahn ein transkribiertes Interview unter Ausschluss der Öffentlichkeit gab.

„Dieses Memo begründete testimonial immunity mit der Behauptung, dass hochrangige Berater des Präsidenten ‚eine Verlängerung des Präsidenten‘ seien und daher ebenfalls Anspruch auf absolute Immunität vor erzwungener Zeugenaussage vor dem Kongress hätten“, erklärt Finkelstein. „Doch dieses Argument ist auf Privatpersonen, die den Präsidenten beraten, nicht anwendbar. Zwar sind Exekutivprivileg und testimonial immunity nicht identisch, sie sind sich jedoch ausreichend ähnlich, dass die Begründung für ihre Berufung dieselbe ist, und keines von beiden sollte auf nichtstaatliche Berater angewendet werden.“

Die Penn-Rechtswissenschaftlerin fährt fort: „Das aktuelle Memo ist auch deshalb besorgniserregend, weil es bei dem historischen Präzedenzfall für das Exekutivprivileg an Offenheit mangelt…. Die Qualität der OLC-Argumentation setzt einen Maßstab für die juristische Praxis in der gesamten Bundesregierung sowie im privaten Sektor. Es ist entscheidend, dass der Berufsstand die Art von ergebnisorientierter Analyse zurückweist, die das OLC hier betrieben hat, und die Bundesgerichte müssen eine Rolle dabei spielen, sicherzustellen, dass eine solche juristische Analyse nicht zum Alltag innerhalb der Rechtsberufe wird.“

Da OLC-Gutachten Richter nicht binden, würde ein realer Praxistest des neuen Memos durch einen Rechtsstreit erfolgen — also in jenem Bereich, in dem, wie Finkelstein berichtet, Privilegansprüche historisch vor Gericht meist nicht erfolgreich waren.