Das neue Buch von Supreme-Court-Justice Samuel Alito hat einen Widerspruch im Zentrum seiner Rechtsphilosophie offengelegt: Alito bezeichnet sich zwar als Originalisten, doch selbst einige konservative Rezensenten kommen zu dem Schluss, dass seine Entscheidungen mehr von Politik als von Prinzipien bestimmt werden.

Am Dienstag argumentierte Voxs Ian Millhiser argumentiert, der Widerstand gegen Alitos Buch sei eine Bombe für die Rechte, die nun offenbar erkennt, dass der Justice bei seinen originalistischen Argumenten weniger offenherzig war als behauptet.

Alitos Buch, So: An Originalist's View of the Constitution, the Court, and Country, ist größtenteils eine Sammlung zuvor gehaltener Reden. Rezensionen des Harvard-Rechtsprofessors Jack Goldsmith, Jason Willicks von der Washington Post und des libertären Autors Damon Root fanden das Buch angesichts seines Titels und der Abweichung des Justice von der originalistischen Praxis rätselhaft. Dass der schärfste Widerspruch von Autoren kommt, die dem juristischen Lager der Rechten weitgehend zuzuordnen sind, macht dies zu einem innerfamiliären Streit der konservativen juristischen Bewegung – jener Kreise, die Originalismus über Jahrzehnte zu ihrer maßgeblichen Rechtsphilosophie erhoben haben.

Der Originalismus besagt, dass Fälle einer strengenlegung der Verfassung folgen sollten und Wörter nach ihrer ursprünglichen öffentlichen Bedeutung zu dem Zeitpunkt zu lesen sind, zu dem der jeweilige Fall entstand oder das Gesetz verfasst wurde. Die Doktrin erlangte Ende des zwanzigsten Jahrhunderts in konservativen juristischen Kreisen prominence Bedeutung, wobei der verstorbene Justice Antonin Scalia ihr sichtbarster Fürsprecher am Gericht war. Konservative haben die Doktrin genutzt, um zu begründen, dass Richter ihre persönlichen Präferenzen nicht an die Stelle des Gesetzes setzen dürfen. Doch die konservativen Rezensenten von Alitos Buch argumentieren, dass der Justice häufig zunächst seine politischen Überzeugungen wählt und erst danach eine originalistische Rechtfertigung konstruiert.

Root untersuchte Alitos Äußerungen zum Waffenrechtsfall McDonald v. Chicago (2010). Das Gericht, so erklärte er, sah sich zwei Fragen gegenüber: erstens, ob der zweite Verfassungszusatz gegenüber staatlichen und lokalen Regierungen gilt wie gegenüber der Bundesregierung, und zweitens, falls er gegenüber den Bundesstaaten gilt, wie er anzuwenden sei.

"Die historischen Beweise in dem Fall wiesen alle in dieselbe Richtung: Der gründlichste und konsequenteste originalistische Weg, den zweiten Verfassungszusatz gegen die Bundesstaaten anzuwenden, verlief über die Privileges or Immunities Clause des 14. Verfassungszusatzes", schrieb Root für Reason.

Alito wies dieses originalistische Argument zurück – und offenbar lehnt er es bis heute ab. "Um seinen jetzigen Standpunkt zu stützen, hat Alito die Hilfe des verstorbenen Justice Antonin Scalia in Anspruch genommen, der das Privileges-or-Immunities-Argument während der McDonald-Verhandlungen lautstark ablehnte", zitierte Root. "'Warum sagte Scalia, ein ehemaliger Rechtsprofessor, das?', schrieb Alito im Journal. 'Weil die Annahme des Privileges-or-Immunities-Arguments einechse der Pandora geöffnet hätte. Libertäre, soziale Konservative, Progressieve, Sozialisten und andere könnten alle für jene Rechte werben, die sie bevorzugen.'"

Fairerweise bemerkte Root, dass jede gerichtliche Entscheidung eine Büchse der Pandora öffnen kann. "Wenn die Verfassung verlangt, dass die Regierung in bestimmter Hinsicht nicht mehr so handelt, warum sollte ein bekennender Originalist seine Angst vor einer Büchse der Pandora über seine richterliche Pflicht stellen, dem Verfassungstext zu folgen, wohin er führt?", fragte er.

Wie Millhiser anmerkte, argumentiert Alito, dass der Originalismus "gute Ergebnisse" hervorbringen muss, um einflussreich zu bleiben. Willick stellte in seiner Rezension die naheliegende Frage: Gut nach wessen Maßstab? Die Sorge besteht darin, dass Alitos Maßstab im Wesentlichen seinen politischen Präferenzen erlaubt zu bestimmen, wann der Originalismus befolgt werden sollte und wann er ignoriert werden kann.

Millhiser führte auch den Streit um die Finanzierung der Consumer Financial Protection Bureau an. Alito lieferte lange historische Abschweifungen über Konflikte zwischen dem Parlament und der englischen Monarchie. Justice Clarence Thomas kritisierte das Votum dafür, über Geschichte eindrucksvoll zu sprechen, ohne es direkt mit der US-Verfassung zu verknüpfen. In Millhisers Lesart veranschaulicht dieser Vorgang historisches Erzählen, das als originalistische Analyse verkauft wird.

Dann ist da noch die Frage, wie Alito rechtfertigt, dass er eine Praxis unter Präsident Barack Obama ablehnte, sie unter Präsident Donald Trump jedoch unterstützt. Wie Goldsmith in seiner Analyse erklärte, hat Alito in jedem wichtigen Fall der zweiten Amtszeit aufseiten der Trump-Regierung gestanden, auch wenn er in deren großen Niederlagen abweichende Meinungen vertrat. Für die Obama-Jahre gilt ein vergleichbares Muster nicht.

Millhiser stellte fest, dass der Originalismus Justices eine Begründung liefert, Präzedenzfälle zu kippen, indem sie behaupten, frühere Entscheidungen hätten dieprüngliche Bedeutung der Verfassung missverstanden – ein Merkmal, das die Methode politisch nützlich macht, ohne eine konsequente Anwendung zu garantieren. Das wirft, so seine Vermutung, die Frage auf, ob die Republikaner den Originalismus möglicherweise letztlich vollständig aufgeben könnten, um offen ideologische Rechtsprechung oder persönliche Loyalität zu Trump zu praktizieren. Für eine Doktrin, deren erklärter Zweck es ist, Richter an das Gesetz statt an ihre Präferenzen zu binden, kommen die schärfsten Fragen nun von Rezensenten aus Alitos eigenem Lager.