Консерваторы в Верховном суде США под председательством Джона Робертса все чаще отказываются от устоявшегося юридического анализа и прецедентов в пользу исторических аргументов — сдвиг, который, по мнению одного академического эксперта, означает фундаментальное преобразование американского конституционного права.

Тест на «историю и традицию» получил современную известность в мнении большинства, написанном судьей Кларенсом Томасом по делу New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen (2022), где было решено, что современные правила по оружию должны соответствовать исторической традиции регулирования огнестрельного оружия на момент основания страны. С тех пор нижестоящим судам было трудно применять этот стандарт, а судьи по всему идеологическому спектру выносили противоречивые решения о том, что считается достаточно аналогичным историческим регулированием.

Эрик Скарфф, доцент философии в Florida International University, говорит, что консервативное большинство суда использует историю для того, чего ранее не делала судебная философия: чтобы убрать оценочное усмотрение из процесса правосудия.

«Вместо того чтобы продвигать судебную сдержанность, ключевые дела показывают, как тест “истории и традиции” был превращен в оружие, позволяющее осуществить одну из самых радикальных перестроек конституционного порядка этой страны со времен Нового курса», — заявил Скарфф. «Его использовали не только для отмены предыдущих решений и прецедентов, но и для фундаментального изменения того, как суд занимается судебным контролем».

Сравнение с Новым курсом имеет важное значение: в конце 1930-х годов Верховный суд изменил курс после отмены ранних законов Нового курса, в конечном итоге начав проявлять большую сдержанность по отношению к Конгрессу в вопросах экономического регулирования и резко расширив масштаб федеральной власти — конституционный баланс, который сохранялся десятилетиями.

Традиционно суды взвешивают конкурирующие интересы, оценивают доказательства и открыто рассматривают конфликтующие конституционные ценности. Однако в рамках подхода «истории и традиции» Суд оценивает законы на основе того, существовали ли достаточно похожие правила на момент основания страны.

В деле Wolford v. Lopez, например, Суд отменил ограничения Гавайев на ношение огнестрельного оружия на частной собственности, открытой для публики. Решение полностью основывалось на том, существовало ли сопоставимое ограничение в эпоху основания. Поскольку многие современные законы не существовали на момент основания страны, Скарфф считает, что эта схема может использоваться для признания недействительным широкого круга законов.

В деле Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, отмечает Скарфф, Суд не рассматривал вопрос о том, нарушают ли ограничения на аборты выборы, лежащие в основе достоинства и автономии.

«Вместо этого он спросил, глубоко ли укоренено в истории и традиции страны конституционное право на аборт, — сказал Скарфф. — Ответ Суда, разумеется, был отрицательным».

Скарфф утверждает, что этот результат, по-видимому, и есть сама цель использования теста на историю.

«Во-первых, если довести тест на историю и традицию до его логического конца, под угрозой окажутся не только права на аборт, — сказал он. — Действительно, маловероятно, что в истории этой страны можно найти глубоко укорененные права на использование контрацептивов, однополые браки, межрасовые браки или даже идею о том, что права, сформулированные в Конституции, ограничивают власть правительств штатов (а не только федерального правительства)».

Во-вторых, по словам Скарффа, тест больше не применяется Судом лишь к так называемым неперечисленным правам, прямо не записанным в Конституции, таким как аборт или врачебно-ассистируемое самоубийство. Теперь его используют для признания неконституционными законов, принятых федеральными или штатными органами власти, включая Voting Rights Act и оружейное законодательство Гавайев.

«Далеко не будучи инструментом, позволяющим штатам решать самим, в прошлом сроке тест на историю и традицию превратился в инструмент, с помощью которого консервативное большинство отменяет прогрессивные прецеденты и прогрессивное законодательство», — предупредил Скарфф.

Он добавил: «Иными словами, Суд, возможно, выдвигает сегодня самый сильный на данный момент аргумент в пользу необходимости своей реформы, если демократы этой осенью вернут себе Палату представителей — поскольку, если Суд теперь заявляет полномочия отменять любое законодательство, которое не соответствует его политике, остается, похоже, очень мало других вариантов».