Konserwatywni sędziowie Sądu Najwyższego pod przewodnictwem Johna Robertsa coraz częściej odchodzą od ugruntowanej analizy prawnej i precedensu na rzecz argumentów historycznych — zmianę, która według jednego z badaczy stanowi fundamentalną transformację amerykańskiego prawa konstytucyjnego.

Test „historii i tradycji” zyskał swoje współczesne znaczenie w opinii większościowej sędziego Clarence'a Thomasa w sprawie New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen (2022), w której orzeczono, że współczesne regulacje dotyczące broni muszą być zgodne z historyczną tradycją regulacji dotyczących broni palnej z okresu założenia państwa. Od tamtego czasu sądy niższych instancji mają trudności ze stosowaniem tego standardu, a sędziowie o różnej orientacji ideologicznej wydają sprzeczne orzeczenia co do tego, co kwalifikuje się jako wystarczająco analogiczna regulacja historyczna.

Eric Scarffe, adiunkt filozofii na Florida International University, mówi, że konserwatywna większość Sądu wykorzystuje historię do osiągnięcia czegoś, czego filozofia orzecznicza dotychczas nie czyniła: usunięcia oceny z oceniania.

„Zamiast promować powściągliwość orzeczniczą, kluczowe sprawy ukazują, jak «test historii i tradycji» został wykorzystany jako broja, by umożliwić jedną z najbardziej radykalnych rewizji konstytucyjnego porządku tego narodu od czasów Nowego Ładu” — argumentował Scarffe. „Został on użyty nie tylko do obalenia wcześniejszych orzeczeń i precedensów, ale także do fundamentalnej zmiany sposobu, w jaki Sąd podejmuje się kontroli konstytucyjnej.”

Porównanie z Nowym Ładem jest istotne: w latach trzydziestych XX wieku Sąd Najwyższy zmienił kurs po obaleniu wczesnego ustawodawstwa Nowego Ładu, ostatecznie ustępując Kongresowi w kwestiach regulacji gospodarczych i drastycznie rozszerzając zakres władzy federalnej — rozstrzygnięcie konstytucyjne, które przetrwało przez dziesięciolecia.

Sądy tradycyjnie rozważały sprzeczne interesy, oceniały dowody i jawnie mierzyły się z wykluczającymi się wartościami konstytucyjnymi. W ramach podejścia opartego na historii i tradycji Sąd ocenia jednak ustawy na podstawie tego, czy w czasie założenia państwa istniały wystarczająco podobne regulacje.

W sprawie Wolford v. Lopez Sąd na przykład obalił ograniczenia Hawajów dotyczące noszenia broni palnej na prywatnej nieruchomości otwartej dla publiczności. Decyzja opierała się w całości na tym, czy w epoce założenia państwa istniało porównywalne ograniczenie. Ponieważ wiele współczesnych praw nie istniało w momencie założenia państwa, Scarffe twierdzi, że ta ramowa koncepcja może zostać wykorzystana do unieważnienia szerokiego zakresu ustawodawstwa.

W sprawie Dobbs v. Jackson Women's Health Organization Scarffe zauważa, że Sąd nie zbadał, czy ograniczenia w dostępie do aborcji naruszały wybory kluczowe dla godności i autonomii.

„Zamiast tego zapytał, czy prawo do aborcji wywodzące się z Konstytucji było głęboko zakorzenione w historii i tradycji narodu” — powiedział Scarffe. „Odpowiedź Sądu oczywiście brzmiała, że nie było.”

Scarffe argumentuje, że trudno uniknąć wniosku, iż to właśnie jest cel stosowania testu historycznego.

„Po pierwsze, jeśli doprowadzimy test historii i tradycji do jego logicznego wniosku, zagrożone jest więcej niż tylko prawo do aborcji” — powiedział. „Rzeczywiście, wydaje się mało prawdopodobne, abyś znalazł głęboko zakorzenione w historii tego narodu prawo do stosowania środków antykoncepcyjnych, małżeństw osób tej samej płci, małżeństw międzyrasowych, a nawet ideę, że prawa sformułowane w Konstytucji nakładają ograniczenia na rządy stanowe (w przeciwieństwie do samego rządu federalnego).”

Po drugie, Scarffe zauważa, że test nie jest już ograniczony do tak zwanych praw nieuregulowanych wprost w Konstytucji, takich jak aborcja czy wspomagane samobójstwo lekarza. Zamiast tego jest stosowany do obalania ustaw uchwalonych przez rządy federalne i stanowe, w tym Voting Rights Act oraz ustawodawstwa Hawajów w sprawie broni.

„Daleko mu od bycia narzędziem pozwalającym stanom decydować samodzielnie — w minionym okresie sesyjnym test historii i tradycji przekształcił się w narzędzie konserwatywnej większości do obalania postępowych precedensów i postępowego ustawodawstwa” — ostrzegł Scarffe.

Dodał: „Sławem krótko, Sád przedstawia być może swój najsilniejszy dotąd argument na rzecz konieczności reformy, gdyby Demokraci odzyskali Izbę Reprezentantów jesienią — bo jeśli Sąd rości sobie teraz prawo do obalania wszelkiego ustawodawstwa, które nie pasuje do jego polityki, wydaje się, że pozostało niewiele innych opcji.”