Conservatieven binnen het Hooggerechtshof onder leiding van John Roberts schuiven gevestigde juridische analyse en precedent steeds vaker terzijde ten gunste van historische argumenten, een verschuiving die volgens een academicus neerkomt op een fundamentele verandering van het Amerikaanse constitutionele recht.

De test van "geschiedenis en traditie" kreeg zijn moderne bekendheid in het meerderheidsadvies van rechter Clarence Thomas in New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen (2022), waarin werd geoordeeld dat moderne wapenregels in overeenstemming moeten zijn met de historische traditie van wapenregulering ten tijde van de stichting. Sindsdien hebben lagere rechters moeite gehad om de norm toe te passen, waarbij rechters uit het hele ideologische spectrum tegenstrijdige uitspraken deden over wat geldt als een voldoende vergelijkbare historische regeling.

Eric Scarffe, universitair hoofddocent filosofie aan Florida International University, zegt dat de conservatieve meerderheid van het Hof geschiedenis gebruikt om te bereiken wat de rechtsfilosofie eerder niet deed: het oordeel uit het oordelen halen.

"In plaats van rechterlijke terughoudendheid te bevorderen, laten sleutelzaken zien hoe de 'history and tradition test' is bewapend om een van de meest radicale herzieningen van de constitutionele orde van dit land sinds de New Deal mogelijk te maken," betoogde Scarffe. "Die test is niet alleen gebruikt om eerdere beslissingen en precedent terug te draaien, maar ook om de manier waarop het Hof rechterlijke toetsing toepast fundamenteel te veranderen."

De vergelijking met de New Deal is veelzeggend: eind jaren 1930 draaide het Hooggerechtshof zijn koers om nadat het vroege New Deal-wetgeving had vernietigd, waarna het uiteindelijk het Congres meer ruimte gaf op het gebied van economische regulering en de reikwijdte van de federale macht sterk uitbreidde — een constitutioneel evenwicht dat decennialang standhield.

Rechtbanken wegen traditioneel tegenstrijdige belangen af, beoordelen bewijs en confronteren openlijk botsende constitutionele waarden. Onder de benadering van geschiedenis en traditie beoordeelt het Hof wetten echter op basis van de vraag of er ten tijde van de stichting van de natie voldoende vergelijkbare regels bestonden.

In Wolford v. Lopez bijvoorbeeld vernietigde het Hof de beperkingen van Hawaï op het dragen van vuurwapens op privéterrein dat openstaat voor het publiek. De beslissing was volledig gebaseerd op de vraag of tijdens de stichtingsperiode een vergelijkbare beperking bestond. Omdat veel moderne wetten niet bestonden ten tijde van de stichting, stelt Scarffe dat dit kader kan worden gebruikt om een breed scala aan wetgeving ongeldig te verklaren.

In Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, merkt Scarffe op, onderzocht het Hof niet of abortusbeperkingen inbreuk maakten op keuzes die centraal staan voor waardigheid en autonomie.

"In plaats daarvan vroeg het zich af of een grondwettelijk recht op abortus diep verankerd was in de geschiedenis en traditie van het land," zei Scarffe. "Het antwoord van het Hof was natuurlijk dat dit niet het geval was."

Scarffe stelt dat deze uitkomst precies lijkt te zijn waar de geschiedenis-test voor wordt ingezet.

"Ten eerste, als we de test van geschiedenis en traditie tot zijn logische conclusie doortrekken, staat er meer op het spel dan alleen abortusrechten," zei hij. "Het lijkt inderdaad onwaarschijnlijk dat je in de geschiedenis van dit land diep verankerde rechten zou vinden op het gebruik van anticonceptie, het homohuwelijk, interraciale huwelijken, of zelfs het idee dat rechten die in de Grondwet zijn geformuleerd grenzen stellen aan deelstaatregeringen (in plaats van alleen aan de federale regering)."

Ten tweede merkt Scarffe op dat de test niet langer beperkt blijft tot zogeheten ongeschreven rechten die niet expliciet in de Grondwet staan, zoals abortus of hulp bij zelfdoding door een arts. In plaats daarvan wordt zij gebruikt om wetten van federale en deelstaatregeringen, waaronder de Voting Rights Act en de wapenwetgeving van Hawaï, ongrondwettig te verklaren.

"Ver verwijderd van een instrument om staten zichzelf te laten besturen, is de test van geschiedenis en traditie dit afgelopen termijn uitgegroeid tot een middel voor de conservatieve meerderheid om progressief precedent en progressieve wetgeving terug te draaien," waarschuwde Scarffe. "Het Hof levert, kortom, misschien wel zijn sterkste argument tot nu toe voor de noodzaak van hervorming, mocht de Democratische Partij dit najaar het Huis terugwinnen — want als het Hof nu beweert bevoegd te zijn om elke wetgeving die niet past bij zijn politiek neer te halen, lijken er nog maar weinig andere opties over."