De exodus van bedrijven uit Delaware kan versnellen na de controversiële en breed bekritiseerde uitspraak van Delaware Chancery Court vice chancellor Travis Laster in de sterk gevolgde Cloudflare-zaak, aldus de auteurs van dit commentaar in Fortune. Sinds hun eerdere waarschuwing kondigde Virtu Financial op 4 november aan te verhuizen van Delaware naar Texas, na het vertrek van ten minste 30 bedrijven in de afgelopen twee jaar. Virtu is ook betrokken bij een lopende zaak in Lasters rechtbank, nadat hij het verzoek van het bedrijf om de zaak te seineren had afgewezen.

Besturen van bedrijven die Delaware verlaten wijzen vaak op dezelfde zorg: zij kunnen niet langer voorspellen hoe de Chancery Court van de staat — Delawares gespecialiseerde ondernemingsrechtbank, ooit gewaardeerd om haar consistentie en voorspelbaarheid — hen zal behandelen, te midden van een reeks uitspraken die breed worden opgevat als rechterlijke overbesteding. De wetgever probeerde het probleem via SB21 op te lossen, maar sommige Chancery-rechters lijken de intentie van de wetgever te blijven tegenwerken. Het Hooggerechtshof van Delaware heeft bovendien onbedoeld de pogingen om foutieve uitspraken ongedaan te maken verzwakt door zaken terug te verwijzen naar dezelfde rechters.

Een tweede, minder besproken probleem kan even belangrijk zijn. Daarin staat financiering van rechtszaken door derden centraal: externe partijen die een rechtszaak financieren met het oog op financieel rendement. Een Delaware-bedrijf kan voor de Court of Chancery worden gedaagd zonder te weten wie de rechtszaak financiert, of die geldschieter invloed heeft op schikkingsbeslissingen, of of de financierder een concurrent of een buitenlandse staat is. Die onzekerheid ontstaat terwijl litigatie-financieringsbedrijven steeds vaker rechtszaken steunen.

De rechtsfilosoof Jeremy Bentham schreef dat "publiciteit de allerwezen van rechtvaardigheid is". Een bepalende kracht van het Amerikaanse rechtssysteem is de mate waarin dat beginsel is omarmd. Rechtbanken werken met openbare zittingen, gepubliceerde regels en openbaarmakingsvereisten die rechters, procespartijen en het publiek in staat moeten stellen te begrijpen wie een zaak aandrijft en waarom. Die kenmerken zijn niet slechts procedurele details; zij zijn fundamenten van het vertrouwen in de rechterlijke macht.

Delawares eeuwenoude belofte aan het Amerikaanse bedrijfsleven rustte op een vergelijkbaar uitgangspunt: besturen en procespartijen konden de regels en de betrokken spelers zien voordat zij handelden. Niet-openbaar gemaakte financiering door derden ondermijnt die belofte juist in de rechtbank die voor het Amerikaanse bedrijfsleven weliswaar het belangrijkst is.

Een snelgroeiende en grotendeels ondoorzichtige markt

De wereldwijde markt voor litigatie-financiering werd in 2025 geschat op $20,6 miljard, met prognoses dat deze in het komende decennium meer dan zal verdubbelen. Alleen al Amerikaanse commerciële financierders beheerden eind 2024 ongeveer $16 miljard aan activa. De markt is dramatisch gegroeid, terwijl zij twintig jaar geleden nauwelijks bestond.

In het beste geval geeft litigatie-financiering eisers toegang tot rechtspraak wanneer zij anders een zaak niet konden betalen. Dat was het oorspronkelijke doel van het vakgebied, zoals bedacht door zijn breed gerespecteerde grondleggers. Maar de snelle proliferatie van litigatie-financieringsbedrijven heeft de praktijk, volgens de auteurs, vaak van die doelen laten afdwalen. Financiering kan ondoorzichtig, niet-openbaar en strategisch ingezet zijn.

Dergelijke constructies kunnen partijen die baat hebben bij het verlengen van een rechtszaak verhullen en hun verborgen motieven verduisteren. Ze kunnen de prikkels verstoren die een zaak richting oplossing moeten sturen en risico's vormen voor de integriteit van de rechtbanken.

In tegenstelling tot de voor het Amerikaanse recht bekende aanwijzingen op basis van succesvolte van rechtsbijstand gebruiken veel derdeninvesteringen van litigatie-financieringsbedrijven gelaagde structuren die verhullen wie betaald wordt. Complexe eigendomsconstructies kunnen ook verborgen blijven voor rechters en wederpartijen. Geen enkele federale wet of regel verplicht zelfs maar tot openbaarmaking van het bestaan van een financierder, laat staan of die financierder invloed heeft op de processtrategie of schikkingsbeslissingen, zoals soms het geval is.

Zorgen over concurrentie en nationale veiligheid

De mogelijke schade van niet-openbaar gemaakte litigatie-financiering is concreet. De rendementseisen van een externe financierder kunnen ertoe leiden dat deze een schikking tegenhoudt en een geschil verlengt, met kosten voor procespartijen en verbruik van rechterlijke middelen.

Een financierder kan ook andere motieven hebben dan financieel gewin. Een niet-openbaar gemaakte entiteit kan een rechtszaak financieren om een concurrent kosten op te leggen. Als het geld van een buitenlandse staat komt, kan de kwestie een kwestie van nationale veiligheid worden.

Een rapport van de Government Accountability Office, het onderzoeksbureau van het Congres, uit december 2024 meldde dat stakeholders financierders uit China, Saudi-Arabië en Frankrijk hadden geïdentificeerd, terwijl werd erkend dat de volledige omvang van dergelijke financiering niet kon worden vastgesteld omdat zo weinig wordt openbaar gemaakt. De banden van de sector met buitenlands kapitaal zijn gedocumenteerd. Eén bedrijf heeft een "strategische kapitaalrelatie" met een sovereign wealth fund aangekondigd, terwijl een ander meerderheids.belang is in handen van een consortium onder leiding van Mubadala, de staatsinvesteringsinstelling van Abu Dhabi.

Amerikaanse rechtbanken zijn van ontwerp open, maar openheid mag geen naïviteit betekenen. De zorg is niet hypothetisch. Er werd ontdekt dat een in Shenzhen gevestigd bedrijf onder leiding van de juridisch directeur van het Chinese elektronicaconcern TCL octrooizaken tegen Samsung in Amerikaanse rechtbanken financierde. Samsung beweerde later dat de financierder zijn vertrouwelijke informatie oneerlijk had gebruikt om te concurreren.

De brede Amerikaanse civil discovery vergroot het potentiële risico. Discovery is gebaseerd op het beginsel dat beide zijden toegang moeten hebben tot relevante feiten en wordt geschat 50% tot 90% van de proceskosten te beslaan. Een gefinancierde eiser zou discovery kunnen gebruiken om de kosten van een gedaagde op te drijven, als doel op zich of als manier om een concurrent operationeel te hinderen.

Dat kan het opvragen van grote hoeveelheden gevoelige strategische documenten omvatten met beperkte relevantie voor de rechtszaak maar grote waarde in industrie- en strategische concurrentie. Wanneer een rechtszaak heimelijk wordt gefinancierd door een entiteit met strategische of geopolitieke motieven, kan discovery een middel worden om gevoelige informatie te verkrijgen onder bescherming van de rechterlijke procedure. De auteurs waarschuwen dat dergelijke informatie vervolgens door vijandige buitenlandse machten kan worden gebruikt om Amerikaanse bedrijven te ondermijnen.

Delawares federale rechtbank geeft het voorbeeld

Octrooilitigatie illustreert het probleem op grote schaal. Octrooizaken vertegenwoordigden in 2024 32% van de nieuwe litigatie-financieringsverbintenissen, tegen 19% een jaar eerder, en vormden de grootste afzonderlijke categorie. Naar schatting heeft nu ongeveer 30% van de octrooizaken financiering.

De meeste grote technologiebedrijven die door de GAO werden geïnterviewd, zeiden dat meer dan de helft van de octrooizaken tegen hen bevestigde of vermoede financiering door derden betrof. De zaken komen steeds vaker van non-practicing entities, of NPE's, die geen producten maken maar octrooien verwerven om die via rechtszaken te gelde te maken. In 2025 dienden NPE's 55% van alle octrooizaken bij federale districtrechtbanken in en 90% van de octrooizaken in de high-techsector.

Het Amerikaanse Hooggerechtshof oordeelde in de uitspraak TC Heartland uit 2017 dat een onderneming voor octrooilocatie-doeleinden alleen "woont" in de staat van haar oprichting. Daardoor is Delawares federale districtrechtbank een standaardrechtsbank voor octrooizaken tegen Delaware-bedrijven.

In april 2022 beval hoofdrechter Colm Connolly partijen die voor hem verschenen om elke financierder openbaar te maken en of die de processtrategie of schikkingsbeslissingen controleerde. De resultaten waren opmerkelijk. Het aantal octrooi-inschrijvingen in het district daalde in de daaropvolgende twee jaar met 41%, tegen een landelijke daling van 15%, terwijl gefinancierde octrooizaken in Connolly's rechtszaal vrijwel verdwenen.

Connolly's bevel bracht ook de Chinese financierder met TCL-banden aan het licht achter de hierboven beschreven Samsung-rechtszaken. De ervaring suggereerde dat transparantie rechtszaken ontmoedigt die het minst gezien willen worden.

De Court of Chancery blijft een lacune

Delawares deelstaatrechtbanken volgden langzamer. Op 30 september 2026 wijzigde de Superior Court haar regels om discovery toe te staan naar het bestaan, de identiteit en de controle rechten van een financierder, terwijl de financieringsovereenkomst zelf wordt beschermd tenzij een goede grond wordt aangetoond.

De Court of Chancery heeft echter geen vergelijkbare regel aangenomen en behandelt de kwestie zaak voor zaak. Haar rechters hebben de zorg erkend. In Burkhart v. Genworth, een mogelijke groepsvordering uit 2024, beval vice chancellor Nathan Cook de eisers om hun financieringsovereenkomst volledig over te leggen. Hij waarschuwde dat dergelijke zaken "bijzonder gevoelig zijn voor onjuiste controle over de rechtszaak door een derdenfinancierder".

De uitspraak toont aan dat de rechtbank de belangen begrijpt. Maar een enkel bevel in één zaak door één van de zeven rechters van de rechtbank, verkregen pas na een motion to compel, is geen universele openbaarmakingsplicht.

De lacune is belangrijk omdat de Court of Chancery het centrum is van aandelenaandeelhouders-rechtszaken in het Amerikaanse bedrijfsleven en breed wordt beschouwd als het belangrijkste rechtbank voor zakelijke geschillen in het land. Als de rechtbank en gedaagden niet weten wie achter een klacht staat, kunnen zij belangenconflicten niet volledig beoordelen, procesgedrag niet bewaken, of bepalen of beslissingen worden genomen door de genoemde eiser of door een niet-openbaar gemaakte geldschieter met andere doelen.

De auteurs zeggen dat dit geen kritiek is op de rechters, die alleen kunnen sturen op wat aan hen wordt openbaar gemaakt. Zij omschrijven het probleem als structureel en zeggen dat het kan worden opgelost door de Delaware Chancery Court.

Andere instellingen bewegen richting hervorming

Het pleidooi voor hervorming is steeds moeilijker weg te wuiven. Congresleden hebben de rechterlijke macht aangedrongen sneller te handelen. In 2024 verzocht de voorzitter van de House Oversight Committee de Judicial Conference, het beleidsorgaan van de federale rechterlijke macht, om verplichte openbaarmaking te overwegen, verwijzend naar buitenlands geld in Amerikaanse rechtszaken.

Een tweepartijen-Senate-wetsvoorstel uit 2023 zou buitenlandse financierders verplichten hun rol openbaar te maken en sovereign wealth funds verbieden Amerikaanse rechtszaken te financieren. Vier senatoren dienden in februari ook wetgeving in die openbaarmaking vereist in federale groepsvorderingen en multidistrict-rechtszaken.

Toezichthouders en staten handelen ook. In april stelde de International Trade Commission voor om openbaarmaking van financierders te eisen in Section 337-procedures, die bepalen of buitenlandse goederen van de Amerikaanse markt kunnen worden uitgesloten. Ohio nam in juli een wet aan die financierders verplicht zich te registreren en hun overeenkomsten openbaar te maken, hen verbiedt invloed uit te oefenen op de afhandeling of schikking van een rechtszaak, en buitenlandse financierders geheel verbiedt.

North Carolina werd op 22 juni de eerste staat die investeringen in litigatie door derden geheel verbood. Meer dan 20 staten hebben wetten aangenomen die de praktijk reguleren, en het Assembly van New Jersey nam in juni een openbaarmakingswet aan.

De markeringen om nu te volgen zijn concreet: of de Court of Chancery een openbaarmakingsregel naar het model van Connolly's bevel aanneemt, of de openbaarmakingsmaatregelen in het Congres verder komen, en of meer staten zich aansluiten bij de staten die al hebben gehandeld.

Het voorgestelde remedie is brede transparantie. Universele openbaarmaking zou rechters en procespartijen in staat stellen de werkelijke stakeholders te identificeren en hun mogelijke motieven te begrijpen, net zoals zij dat al doen wanneer financierders groepsvorderingen steunen in de Northern District of California, wanneer crediteurengroeperingen zich organiseren in faillissementsprocedures, en wanneer een investeerder meer dan 5% van een beursgenoteerd bedrijf verwerft.

Kapitaalmarkten functioneren op openbaarmaking, niet op geheimhouding. Aandeelhouders openbaren eigendom. Politieke donoren openbaren bijdragen. Rechters openbaren belangenconflicten. Het idee dat litigatie-financierders uniek zouden zijn uitgezonderd, is onzinnig, aldus de auteurs.

Besturen die Delaware verlaten wijzen op de toenemende onvoorspelbaarheid van de Court of Chancery en de kosten van aandeelhouders-rechtszaken. Niet-openbaar gemaakte litigatie-financiering, betogen de auteurs, voedt beide zorgen. Zij stellen een Chancery-regel voor naar het model van Connolly's bevel, die partijen bij aanvang van een zaak verplicht openbaar te maken of een financierder bestaat, wie die is, en of die de processtrategie of schikking controleert.

Justitie Louis Brandeis merkte op dat zonlicht naar men zegt het beste desinfectiemiddel is. Delaware bouwde zijn reputatie door iedereen de regels te laten zien. Het zou iedereen ook moeten laten zien wie er onder die regels betaalt om te procederen, betogen de auteurs.

Openbaarmaking: De auteurs presenteerden hun onderzoek naar dual-class shares aan een speciaal comité van de raad van bestuur van Cloudflare. Cloudflare is een Delaware-bedrijf dat momenteel betrokken is bij een rechtszaak in de Court of Chancery.

De mening gegeven in commentaren op Fortune.com zijn uitsluitend die van hun auteurs en weerspiegelen niet noodzakelijk de meningen en overtuigingen van Fortune.

Bron: https://fortune.com/2026/11/10/delaware-chancery-litigation-funding-rule-proposal/