ジョン・ロバーツ最高裁の保守派は、確立された法解釈や先例をますます棚上げし、歴史的議論を優先するようになっている。ある学者は、この変化がアメリカの憲法体系の根本的な変容を意味すると主張する。

「歴史と伝統」テストは、クラレンス・トーマス判事が2022年のNew York State Rifle & Pistol Association v. Bruenで書いた多数意見によって現代の重要性を獲得した。この判決は、現代の銃規制が建国時代の銃規制の歴史的伝統と一致していなければならないと定めた。その後、下級裁判所はこの基準の適用に苦慮しており、イデオロギーの左右を問わず、何が「十分に類似した歴史的規制」に該当するかについて対立する判断が相次いでいる。

フロリダ国際大学の哲学准教授エリック・スカーフ氏は、最高裁の保守派多数派が歴史を利用して、これまで司法哲学が成し遂げなかったこと――すなわち「裁判から判断を排除すること」――を実現していると指摘する。

「司法抑制を促進するどころか、重要な判例は『歴史と伝統テスト』が武器化され、ニューディール以来のこの国の憲法秩序における最も急進的な改変の一つを可能にしていることを明らかにしている」とスカーフ氏は論じた。「それは以前の判決や先例を覆すためだけでなく、裁判所が司法審査に関わる方法を根本的に変えるためにも使われてきた」

ニューディールとの比較は重要である。1930年代後半、連邦最高裁は初期のニューディール法を違憲とした後に方針を転換し、最終的に経済規制については連邦議会に従う姿勢をとり、連邦政府の権限を飛躍的に拡大した。この憲法上の合意は何十年にもわたり存続した。

裁判所は伝統的に、競合する利益を比較衡量し、証拠を評価し、対立する憲法上の価値を正面から扱ってきた。しかし歴史と伝統のアプローチの下では、建国の時代に十分に類似した規制が存在したかどうかに基づいて法律を評価する。

例えばWolford v. Lopezにおいて、最高裁は公衆に開かれた私有地での銃の持ち込みに対するハワイ州の規制を撤廃した。判決は、建国時代に同等の規制が存在したかどうかのみに基づいて下された。建国時に存在しなかった現代の法律は数多くあるため、スカーフ氏はこの枠組みが広範な法律を無効化するために使われうると主張する。

Dobbs v. Jackson Women's Health Organizationにおいて、スカーフ氏は、最高裁が中絶制限が尊厳と自律に関わる選択を侵害するかどうかを検討しなかったと指摘する。

「むしろ、中絶の憲法上の権利がこの国の歴史と伝統に深く根ざしているかどうかを問うたのです」とスカーフ氏は述べた。「そして裁判所の答えは、もちろん、そうではない、というものでした」

スカーフ氏は、この結果こそが歴史テストを採用する本来の目的であると言わざるをえないと論じる。

「第一に、歴史と伝統テストを論理的に帰結させれば、中絶の権利以上のものが危険にさらされています」と彼は述べた。「実際、この国の歴史に深く根ざしているとして、避妊の使用、同性婚、異人種間結婚の権利、さらには憲法に明記された権利が州政府を制限するという考え自体（連邦政府のみを制限するのではなく）を見出すことは極めて困難に思えます」

第二に、スカーフ氏は、このテストは中絶や医師補助自殺のように憲法に明記されていないいわゆる「非列举権利」に限定されなくなっていると観察する。むしろ、投票権法やハワイ州の銃規制を含む、連邦政府および州政府が制定した法律を違憲と宣言するために適用されている。

「各州が自ら決定するための手段どころか、この期において歴史と伝統テストは、保守派多数派が進歩的な先例や進歩的な法律を覆すための道具に変貌しました」とスカーフ氏は警告した。

同氏はさらに付け加えた。「要するに、裁判所は今や、民主党が今秋下院を奪還した場合の司法改革の必要性について、これまでで最も強力な理由を提示しているのです。なぜなら、もし裁判所が自らの政治観に合わないあらゆる法律を無効化する権限を主張し始めれば、残された選択肢はほとんどないように思えるからです」